ATS 1529/2014, 2 de Octubre de 2014
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2014:7821A |
| Número de Recurso | 1287/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1529/2014 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10) en el Rollo de Sala 106/2013 dimanante de las Diligencias Previas 683/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell, se dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2014 , en la que se condenó a Felicisimo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 9.200 euros, accesorias y costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Loreto Outeiriño Lago actuando en representación de Felicisimo con base en tres motivos: 1) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del apartado segundo del artículo 368 del CP . 3) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por inaplicación del artículo 21.2 del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
A) En el primer motivo se alega al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el desarrollo del motivo se argumenta que el acusado niega haber realizado ningún acto de transmisión, y explica que la droga encontrada en su casa era para consumo propio, suyo y de dos compañeros.
En relación con la primera transmisión es de 0,01 gramos, y no se conoce su pureza, siendo una cantidad inocua; la segunda transmisión es vista por los agentes desde una distancia en la que no es posible que determinen lo sucedido. De otro lado, los supuestos compradores no comparecieron en el acto del juicio.
Además en la entrada y registro del acusado apenas se encontraron unos 39 gramos puros de cocaína, cantidad que no se considera de gran entidad como para ser destinada al tráfico.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Con respecto a la figura del consumo compartido, antes de nada, se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo ( STS 2023/02, 4-12 ; 502/04, 15-4 ), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son ( SSTS de 21-7-2003 y de 8-3- 2002, con abundante jurisprudencia anterior):
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Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adición, o bien se admite que sean consumidores esporádicos de fines de semana o bien quienes consumen habitualmente de forma intermitente.
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Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.
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Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.
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Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".
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En la sentencia se declaran como hechos probados que el acusado, el día 28 de agosto de 2010, bajó de su domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , habiendo previamente contactado con Luciano y Pio , a los que hizo entrega de medio gramo de cocaína, siendo observado por los agentes NUM001 y NUM002 , sustancia que fue intervenida y que tenía un peso neto de 0,01 gramos de cocaína. Al día siguiente, Víctor se introdujo en la entrada de la CALLE000 NUM000 , donde vive el acusado, y salió después de que éste le hiciera entrega de cocaína por valor de 20 euros, siendo observado por los anteriores agentes, interviniéndose la sustancia, que tenía un peso neto de 0,4 gramos de cocaína, con una pureza del 34%.
Practicada diligencia de entrada y registro en su domicilio se intervino una bolsa con 60,45 gramos de cocaína, y una pureza del 47%, 5,75 gramos netos de THC con una pureza del 6,8%, 13,83 gramos netos de THC con una pureza del 7,3%, 53,72 gramos netos de THC con una pureza del 7%, 26 bolsas de cocaína con un peso neto de 9,92 gramos y una pureza del 45%, 7 bolsas de cocaína con 2,68 gramos de peso neto y una pureza del 40%, una báscula de precisión y 535 euros en efectivo. El valor total asciende a unos 4.600 euros.
La Sala dispuso de pruebas testificales, periciales y documentales.
El acusado ha negado que efectuara acto alguno de compraventa de droga, y dice que la sustancia que se encontró en su casa la tenía para su autoconsumo, para él y para dos compañeros. Dice que se la compró toda a un marroquí que se la ofreció por 400 euros, que la balanza era para pesar la comida del niño, y que los diez móviles hallados carecían de valor.
El acusado tiene una versión contrapuesta a los agentes que intervinieron. Estos manifestaron en el juicio oral que le habían sometido a vigilancia. El agente NUM001 fue testigo de la primera transacción, vio, perfectamente porque había una farola, como el acusado salió de su casa, se dirigió a un grupo de personas que estaban en un banco y entregó algo a uno de ellos, que tenía la cabeza rapada, quien iba con otro joven. Les siguieron y les interceptaron la droga. El agente NUM002 confirmó su declaración.
Respecto a la segunda entrega, los dos anteriores agentes narran que vieron cómo dos jóvenes se introducían en el portal de la casa del acusado, y les siguieron, ocupando a uno de ellos una papelina.
El resto de agentes estuvieron presentes en el registro domiciliario y ratifican los hallazgos del mismo que se recogen en el relato de hechos probados. Explican que todo se encontró en una habitación donde no dormía nadie, y en el dormitorio del acusado; y que las papelinas ocupadas a los compradores eran de idénticas características a las que hallaron en dicho registro.
Considera la Sala que las declaraciones de los agentes son claras, coincidentes entre sí y efectuadas sin ánimo de perjudicar al acusado.
Respecto a la prueba de la defensa, los dos testigos que comparecen, Candido y Eladio , y que tratan de acreditar el consumo compartido, no resultan creíbles para el Tribunal. Dicen que ambos consumían hachís y cocaína, igual que el acusado, y que normalmente compartían la droga. Desconocían que un marroquí le hubiere vendido la droga al acusado. Dice Candido que él pagó 60 euros por 60 gramos, lo cual es insólito, pues supondría que el gramo de cocaína valdría 1 euro, y tampoco es creíble que pudiera pagar droga, ganando solo 400 euros al mes. Por su parte, Eladio , no concretó el dinero que había puesto, ni qué cantidad de droga se quedó.
A lo anterior se añade que no ha quedado acreditada la drogadicción del acusado, el informe forense expresa que no puede probarse ese dato en la fecha de los hechos; y que en fase de instrucción el acusado nunca mencionó el consumo con estas dos personas, sino que dijo que había invitado a dos gramos a un tal Gregorio .
Concluye la Sala que no concurren los requisitos del consumo compartido. Y se infiere que la droga estaba destinada al tráfico esencialmente por los siguientes indicios: por la cantidad encontrada que excede de la que pudiera destinarse al consumo; porque parte de la droga estaba ya dispuesta en papelinas para la venta al por menor, junto con mayores cantidades para preparar nuevas dosis para comercializar, disponiendo de hecho de una balanza de precisión; y se encontraron además varios móviles; por último, la capacidad adquisitiva del acusado, dice que ingresa 800 euros mensuales y tiene a su cargo a su mujer y a su hija, no es acorde con el valor de la droga incautada.
Examinado el contenido del motivo esgrimido en el recurso y las valoraciones de la Sala, pueden extraerse las siguientes conclusiones.
-Ha existido prueba de cargo suficiente, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba a los acusados. Se cuenta con la declaración de los agentes, dos de ellos testigos directos de al menos un "pase" de droga; y con el acta de la diligencia de entrada y registro, ratificada en juicio también por los agentes intervinientes.
-Respecto a las alegaciones relativas a las transacciones de droga, que en la primera de ellas no conste la pureza de la sustancia y que en la segunda no se vea materialmente el intercambio, no pueden prosperar; han de valorarse de forma conjunta con el resto de material probatorio de que se dispone, esto es, la cantidad de droga hallada preparada para ser vendida, y los útiles para su peso y preparación, que se encontraron en la vivienda, De esta forma carece de relevancia que en el primer caso, la sustancia sea mínima, o que en el segundo los agentes no sean testigos directos del "pase", cuando, como explican, ven al comprador dirigirse hacia el domicilio del acusado, y al salir le interceptan, sin perderle de vista, con la droga en su poder, y en ambos casos se trata de papelinas similares a las halladas en el registro de la casa.
Por otra parte, en lo que se refiere a la sustancia encontrada en el domicilio, la alegación relativa al consumo compartido no puede prosperar pues como dice la Sala no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos. No es una cantidad insignificante la que se iba a consumir, y ni tan siquiera puede acreditarse la condición de consumidor del acusado; además de la falta de credibilidad que para la Sala tienen los testigos, por las incoherencias y contradicciones que presentan sus manifestaciones.
-Por último, en cuanto al destino al tráfico, examinados los indicios de que dispuso la Sala: cantidad de droga; modo de preparación; sustancia de corte; útiles de pesaje; capacidad económica del acusado; la inferencia que realiza es racional, fundada y no adolece de ninguna arbitrariedad.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del apartado segundo del artículo 368 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que concurren los requisitos para la aplicación de este precepto. La defensa lo planteó como alternativa, pero la sentencia no se pronuncia sobre este extremo.
El acusado procede de una familia humilde, y necesita conseguir dinero para financiar su consumo; y en cuanto a las papelinas, contienen 0,1 y 0,4 gramos de cocaína respectivamente, dentro de la escasa entidad.
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De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ). A los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
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En el presente caso no concurren los requisitos exigidos para la aplicación del tipo penal invocado.
En cuanto a la entidad del hecho, no se puede considerar que sea escasa, cuando los agentes son testigos de dos actos y encuentran importantes cantidades de droga de dos sustancias distintas en el domicilio del acusado, infiriéndose racionalmente que era para nuevas ventas, con el riesgo que para el bien jurídico tutelado, la salud pública, supone ese modo de proceder.
De otro lado, tampoco nos encontramos con circunstancias personales que justifiquen la atenuación, no se ha acreditado una situación de precariedad económica, por más que se diga en el recurso que los orígenes del acusado son humildes, y tampoco queda acreditada su adicción al tiempo de suceder los hechos enjuiciados.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como tercer motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , la inaplicación del artículo 21,2 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que, a pesar del contenido del informe forense, las circunstancias personales del acusado, no eran las mismas en la fecha de los hechos que en la actualidad, como declaran los testigos Candido y Eladio .
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La aplicación de la atenuante de drogodependencia no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado, siendo más que fundadas las razones para rechazar una atenuante que no se asocia a la simple condición de toxicómano y cuya aplicación ha de estar íntimamente relacionada con su funcionalidad, en la medida en que sólo aquella actividad de menor escala, orientada a asegurarse la dosis requerida, puede considerarse acogible bajo el ámbito de la atenuación expresada. En el presente caso, la ofensa del bien jurídico no sería el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes ( STS 07-05-14 ).
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La sentencia explica que no concurre prueba objetiva, médica o pericial, que acredite la drogadicción del acusado. El informe médico forense dice claramente que no se disponen de datos que permitan afirmar o negar la existencia de consumo de cocaína referido a las épocas de los hechos.
Efectivamente, no disponiéndose de una pericial que acredite este dato, la testifical aportada no puede considerarse suficiente para entender acreditado el consumo del acusado, y en consecuencia, menos aún, para poder determinar que ese consumo era de tal entidad que afectó a la capacidad de querer y entender del acusado, o que motivó que realizara actos delictivos movido por su adicción.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
