STS, 8 de Junio de 1992
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 5026/1990 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que le condenó por delito de abusos deshonestos en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodriguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
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- El Juzgado de Instrucción de Cambados instruyó Procedimiento Abreviado con el número 13/89 contra Carlos Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 27 de julio de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS.- "El Tribunal declara, como HECHOS PROBADOS:
Que sobre las 14'30 horas del día 7-8-88, cuando la niña de 8 años de edad, Rebeca , caminaba por una pista hacia su domicilio procedente de una tienda, en la localidad de Corón-Dena-Meaño, partido judicial de Cambados (Pontevedra), fué abordada por el acusado Carlos Alberto , mayor de edad, que había detenido su vehículo, dejándolo estacionado al lado pero fuera de dicha pista, y después de pedirle engañosamente que le ayudase a hacer alguna cosa terminó tomándola por la cintura, con ánimo lúbrico, y contra su voluntad la llevó hasta unos matorrales próximos, en plano algo superior, y tapándole la boca y amenazándola con matarla si gritaba, para terminar tumbándola en el suelo, momento en que fué sorprendido por el padre de la menor, Blas , que alarmado por la tardanza de su hija (a la que había visto regresar andando desde cierta distancia) se personó allí, e indignado, le lanzó una patada, sin alcanzarle por lo que el acusado se escapó, regresando unos 15 minutos más tarde al punto en que tenía estacionado el automóvil donde permaneció hasta la llegada de la Guardia Civil. Como consecuencia de ser conducida por medio de la maleza, la menor sufrió erosiones en ambas piernas y codo derecho de las que curó a los cinco días, sin secuela alguna. El acusado fué condenado en sentencia de 28 de abril de 1977 por un delito de abusos deshonestos, teniendo cancelado este antecedente."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Alberto , como autor responsable de un delito de abusos deshonestos, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CIEN MIL PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago, y al abono de las costas procesales.-Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil.- Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso decasación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Carlos Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente: UNICO.- Al amparo de los dispuesto en el art. 849,1º de la L.E.Cr., por aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 430 (antigua redacción) y 3 del C.P.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de junio de 1992.
UNICO.- En un único motivo se conforma el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado, amparado en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que denuncia indebida aplicación del art. 430, nº 2º del Código Penal.
Entiende el motivo que como del relato fáctico se infiere que no existió manifestación que hiciera pensar que la voluntad del agente era la de realizar abusos deshonestos. La tentativa conlleva la existencia de hechos exteriores y exige que se de principio a la ejecución del delito y que se trate de actuaciones unívocas.
La vía casacional utilizada por el recurrente conlleva un respeto absoluto al factum , cuya contradicción, por omisión, adición o alteración provoca la inadmisión del motivo y, en este trámite, su desestimación -sentencias, entre otras muchas, de 17 de noviembre de 1982, 26 de septiembre de 1986, 31 de mayo de 1988 y 24 de junio de 1991-.
El relato fáctico nos describe al procesado, mayor de edad que detiene su vehículo cercano a una pista por donde transita una niña de ocho años a la que le pide engañosamente que le ayude a hacer algo y, enseguida, tomándola por la cintura, contra su voluntad y con ánimo lúbrico la lleva hasta unos matorrales en plano próximo y superior y le tapa la boca y amenazándola con matarla si gritaba la tumba en el suelo, en el momento en que fué sorprendido por el padre de la menor, escapando el acusado. Tales hechos han sido estimados por la sentencia impugnada como constitutivos de un delito de abusos deshonestos - hoy agresiones sexuales- del art. 430, en relación con el art. 429, 1º y 3º, todos del Código Penal antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989, en grado de tentativa.
La doctrina de este Tribunal ha admitido la tentativa, no la frustración, porque el antiguo delito de abusos deshonestos -hoy agresiones sexuales- no es un delito de resultado, y de ello son exponente las sentencias de 18 de diciembre de 1985, 17 de enero de 1986, 6 de abril y 27 de octubre de 1987, 27 de junio de 1988, 3 de octubre de 1989 y 18 de junio de 1990.
En virtud de esta reciente jurisprudencia se acepta esta forma imperfecta de la tentativa en supuestos, como el presente, de empleo delnº 1º del art. 429 del Código Penal, cuando se exteriorice un ánimo lujurioso, excluído el de yacer, del agente, lo que implica un principio de ejecución del delito -sentencias de 27 de junio de 1988, 3 de octubre de 1989 y 18 de junio de 1990- pero requiere inexcusablemente que cuando se produzca la actividad violenta o intimidatoria del sujeto pasivo, no se haya producido contacto obsceno de clase alguna - sentencias de 17 de enero de 1986, 6 de abril y 27 de octubre de 1987- pues en otro caso se habría producido la consumación del delito.
Existen unos actos inequívocos: arrastrar a la niña entre unos matorrales, taparle la boca para que no gritase y tumbarla en el suelo, que permiten inferir razonablemente el móvil libidinoso del sujeto, que no logró su propósito por la oportuna presencia del padre de la menor, alarmado por no haber visto regresar a la niña, no ha existido el contacto erógeno con la víctima y existen los modos violentos, lo que hace obligada la desestimación del motivo único y por ello del recurso.
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 27 de julio de 1990, en causa seguida a Carlos Alberto , por delito de abusos deshonestos en grado de tentativa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...contacto corporal, por causa o accidente ajeno a su voluntad ( sentencias del T.S. de 27 de octubre de 1987, 23 de diciembre de 1991, 8 de junio de 1992 y 3 de noviembre de 1993, entre otras), como ha ocurrido en los dos supuestos recogidos en el factum, en los que los menores involucrados ......
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...violación. NORMAS APLICADAS: Arts. 3.º-3, 52 y 430 CP . JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS de 5 de mayo de 1986, 27 de octubre de 1987 y 8 de junio de 1992 . DOCTRINA: El delito tipificado en el art. 430 CP , es una infracción de mera tendencia y que no requiere resultado material alguno, y que se......