STS, 9 de Junio de 1999
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 5126/1993 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Carlos José , representado por la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil, contra la Sentencia dictada con fecha 24 de junio de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 4.911/91, sobre autorización de apertura de farmacia; siendo parte recurrida DON Héctor , representado por el Procurador Don Alejandro González Salinas y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 24 de junio de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva:
"FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por D. Carlos José contra desestimación por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos del recurso de alzada formulado contra Acuerdo del Colegio Oficial de esa clase en A Coruña de ocho de febrero de mil novecientos noventa y uno, denegatorio de autorización para apertura de oficina de farmacia, en la parroquia de Neda, lugar de A Muchiqueira; término municipal de Neda; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".
Mediante escrito de 13 de julio de 1.993 por la representación procesal de Don Carlos José , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 22 de julio de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 10 de septiembre de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se acuerde casar la Sentencia recurrida conforme a la Súplica de la demanda rectora, reconociendo al demandante el derecho y autorización para establecer una Oficina de Farmacia en el local bajo de la casa nº NUM000 del lugar de Muchiqueira, Parroquia de Sta. María de Neda, término Municipal de Neda (La Coruña); todo ello de acuerdo con lo contemplado procedimentalmente en los arts. 101 y 102 de la L.J.C.A.; imponiendo las costas a la parte que se oponga a las pretensiones deducidas en este escrito.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Alejandro González Salinas en representación de Don Héctor y el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación delConsejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 28 de marzo de 1.995 se admitió el recurso de casación interpuesto y se dió traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido los Procuradores Don Alejandro González Salinas y Don Ramiro Reynolds de Miguel manifestaron lo que convino a su interés.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 2 de junio de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.
Se impugna en este trámite la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de junio de 1.993 por el único motivo de haber supuestamente infringido, en su aplicación, el articulo
3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, así como la Jurisprudencia interpretativa del mismo (nº 4º del articulo
95.1 de la Ley de la Jurisdicción).
En la resolución recurrida se confirma la decisión denegatoria adoptada en el expediente administrativo de la apertura de una farmacia de núcleo en el lugar de Muchiqueira, Parroquia y Municipio de Neda, solicitada con fecha 26 de octubre de 1.990, y que constituye la práctica reproducción de otra solicitud anterior del mismo instante (referida asimismo al lugar indicado, si bien entonces con la exclusión del lugar de Poulo, ahora añadido) que se había verificado el 26 de febrero anterior, habiendo desistido de esta originaria petición precisamente por haber omitido, erróneamente, el lugar antedicho. De todas formas, obran unidos al expediente los documentos en que se había basado la primera petición -con la corrección ahora expresada en cuanto al error sufrido-, así como los aportados por el farmacéutico coadyuvante con el Consejo General demandado.
La sentencia de instancia, si bien reconoce que podría resultar conveniente la instalación de una farmacia en el lugar que pretende el recurrente, en razón de su mayor proximidad al Centro de Salud de la zona frente a los dos establecimientos de esta clase que ya funcionan en el municipio, y también atendiendo a la mejor atención que podría prestarse a través del servicio de guardias, niega que la autorización de instalación de la misma pudiese prestar un mejor servicio farmacéutico a los vecinos más alejados del punto de ubicación de la misma, y niega, sobre todo, la posibilidad de considerar al propuesto como núcleo dotado de una cierta sustantividad, afirmando por el contrario que la creación del mismo vendría a suponer el desgajamiento del núcleo urbano, en el cual se encuentra instalada la farmacia del opositor, de una cifra cercana a los 1.300 habitantes de los 2.124 que contabiliza el solicitante, con lo que no concurren las circunstancias que demanda el articulo 3.1.b) del R.D. 909/78.
La primera parte del único motivo de impugnación alega, según ya ha quedado expresado, la falta de aplicación del precepto mencionado sosteniendo, en primer término, que la conveniencia de instalación en el lugar que se afirma en la sentencia, junto con el mejor servicio en materia de guardias, es ya razón suficiente para otorgar la apertura; en segundo lugar que la equidistancia de algunos de los lugares que componen el núcleo delineado entre la farmacia a establecer y la ubicada en el vecino municipio de San Sadurniño se compensa con la mayor facilidad de acceso de los habitantes del supuesto núcleo a la primera de ellas; en tercer término que existen obstáculos naturales (el río Belelle, Monte Marraxón, una carretera de intensa circulación) que dificultan el acceso a la segunda de las farmacias ya instaladas, que es precisamente la del farmacéutico que ha comparecido en autos. Por todo lo cual estima que se produce la falta de aplicación indebida denunciada.
A ello se agrega -segunda parte del único motivo- la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita, y de la cual pretende hacer derivar: 1) que lo esencial es dotar a la población de un adecuado servicio farmacéutico, resolviendo con arreglo al principio "pro apertura" en caso de duda de la concurrencia de los requisitos precisos para autorizar la apertura; 2) la necesidad de conjugar el principio de libertad de instalación de empresa con la consecución de una adecuada distribución de las oficinas de farmacia en el territorio nacional.
El motivo invocado no puede prosperar en ninguna de sus dos vertientes.
Esta Sala ha venido repitiendo en los últimos años, hasta la saciedad, los siguientes postulados:
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Los principios "pro libertate", "pro apertura" y de libertad de empresa, conjugados con la necesidad de ofrecer un servicio farmacéutico que satisfaga las aspiraciones de los ciudadanos, no pueden soslayar la necesidad de atenerse a los requisitos exigidos por el articulo 3.1.b) del R.D. de 1.978, ni enmendar la mejor o peor distribución de los establecimientos farmacéuticos en un municipio determinado, siempre que las normas -aún interpretándolas de manera flexible y abierta- no permitan la instalación de nuevas oficinas.
La sentencia de instancia no contradice esa doctrina cuando reconoce la posible conveniencia de que una de las farmacias a instalar en el Municipio de Neda pudiera resultar ubicada en las proximidades del Centro de Salud, posiblemente instalado con posterioridad a la apertura de dichas oficinas; pero al mismo tiempo hace patente la imposibilidad de autorizar el nuevo establecimiento de la misma por el turno normal del articulo 3.1, atendiendo a la inexistencia de un número suficiente de habitantes en el término municipal.
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La instalación de una farmacia de núcleo exige el cumplimiento de los requisitos puntualizados en el articulo 3.1.b), entre los que adquiere primacía la existencia de un núcleo -no artificialmente creadodotado de una cierta sustantividad.
La doctrina que ha venido manteniendo esta Sala en la interpretación del primero de los requisitos demandados por el precepto que se dice infringido, se halla en perfecta concordancia con los hechos que la sentencia recurrida ha declarado probados, y que no son susceptibles de impugnación a través de un recurso de casación si no fuese consiguiendo demostrar la violación de las reglas legales probatorias recogidas en los artículos 1.214 y siguientes del Código Civil, que en este caso ni siquiera han sido invocada.
Lo cierto es que el Tribunal de Galicia niega la existencia de un núcleo susceptible de consideración separada del casco urbano en el que aparece integrado el lugar en el que pretende abrirse la farmacia, y en el que ya se encuentra situados, sin solución de continuidad, las otras dos oficinas que completan el cupo admisible en el distrito, afirmando expresamente la inexistencia de cualquier tipo de obstáculo o separación entre dicho punto y aquel en que se encuentran las dos ya existentes, basándose para ello en una apreciación de la prueba derivada de los planos, reportaje fotográfico y dictamen pericial existente. Y afirma asimismo que la porción de núcleo, así integrada, engloba casi las dos terceras partes de los habitantes, cuya existencia sería necesaria para justificar el segundo de los requisitos (servicio a 2.000 personas) exigido por el articulo 3.1.b).
En tales condiciones el motivo de casación decae forzosamente, siquiera no resulte acertado el argumento complementario que menciona la sentencia recurrida, cuando razona que tampoco resultaría otorgable la farmacia atendiendo a que los residentes en algunos de los lugares agrupados por el solicitante se encuentran más próximos, o equidistantes, a la farmacia situada en el municipio de San Sadurniño; puesto que este Tribunal ya ha declarado con reiteración (Sentencias de 7 de abril y 16 de septiembre de
1.998, 26 de mayo de 1.999, entre otras muchas) que no cabe negar la constitución de un núcleo farmacéutico por esa sola circunstancia.
La desestimación del único motivo obliga a imponer las costas del recurso al actor.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 24 de junio de
1.993, imponiendo al recurrente las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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