STS, 17 de Abril de 1998
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 5705/1992 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 5.705/92, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por D. Ramiro Reynolds de Miguel, al que se han adherido Doña Bárbara , Doña Ángela y Don Germán , representados por el Procurador Don Ignacio Arcos Linares, contra la Sentencia de 16 de marzo de 1.992 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , siendo parte apelada Don Pedro Jesús , que actúa representado por el Procurador Doña María Lidia Leiva Cavero.
Don Pedro Jesús , por escrito de dieciséis de diciembre de 1.987, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 de noviembre de 1.987, que en alzada y confirmando acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria le denegó la autorización para apertura de oficina de farmacia en Santander, solicitada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril , y tras los trámites pertinentes el citado recurso terminó por Sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: FALLAMOS: Que estimando el recurso interpuesto por DON Pedro Jesús , contra la resolución dictada por el Consejo General de Farmacéuticos de España de fecha 24.11.1.987, resolviendo recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria de fecha 29.05.1.987, debemos declarar y declaramos la nulidad de la Resolución recurrida por ser contraria al ordenamiento jurídico, declarando que procede autorizar la apertura de la oficina de farmacia solicitada por el recurrente. Sin costas.-En base, entre otros, a los siguientes Fundamentos de Derecho: CUARTO: Partiendo de esta doctrina general que nos proporciona el criterio finalista para la resolución de la controversia, el tema de fondo planteado en el presente recurso, se concreta a la determinación de si "la Urbanización Valdenoja", constituye o no un núcleo de población a los efectos de la autorización de apertura de una oficina de farmacia, existiendo conformidad entre las partes sobre dos puntos fundamentales: 1º) Que el número de habitantes de la citada zona supera los 2.000 y 2º) que no existe en la zona ninguna otra oficina de farmacia abierta.- QUINTO.- Centrado así el núcleo de la cuestión litigiosa, procede definir lo que ha de entenderse por "núcleo de población", para lo que debemos acudir a la reiterada y numerosa Jurisprudencia sobre la materia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 05.06.1991 señala que: "Este precepto ( art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1.978, de 14 de abril ) permite la apertura de una nueva oficina de farmacia cuando la que se pretende abrir vaya a atender a un "núcleo" de estas características, como excepción a la regla general que establece el nº 1 art. 3, a cuyo tenor el número total de oficinas de farmacia para la dispensión al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes", añadiendo que "ningún obstáculo existe en principio ... a admitir que el núcleo de población puede estar integrado dentro del casco urbano de una ciudad, siempre que se delimite una zona caracterizada por la existencia de una dificultad superior a la normal en la obtención de atención farmacéutica en la ciudad". En el mismo sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 06.02, 06.06 y 15.07.1.989 y 23.05.1.990 .-SEPTIMO.- "La Urbanización Valdenoja" constituye una de las nuevas zonas de expansión y crecimiento de la ciudad de Santander, de uso netamente residencial, situada al Norte de la Carretera de la Alberícia-Sardinero y Avda. del Faro y que va aproximadamente desde el edificio del Hospital Psiquiátrico hasta el de la Mutua Montañesa de Seguros. La citada zona, conforme al plano aportado al folio 60 y 61 de las actuaciones está perfectamente delimitada, por una zona sin urbanizar que la separa de Cueto y por las Carreteras de la Albericia-Sardinero y del Faro que la separan de la zona del Sardinero, constituyendo un conjunto de carácter homogéneo, que no está dotado de oficina de farmacia, situadas las más próximas a más de 500 metros de la citada zona.- OCTAVO.- De la aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto de hecho contemplado, podemos concluir la existencia de un núcleo de población de más de dos mil habitantes, carente de oficina de farmacia, por lo que para conseguir un necesario mejor servicio procede la autorización de la apertura solicitada, lo que conlleva la estimación de la demanda.-"
Contra la citada Sentencia, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por providencia de dos de abril de
1.992, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal supremo.
En trámite de alegaciones escritas la parte apelante, solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia apelada, alegando en síntesis: a) que la Urbanización Valdenoja esta totalmente integrada en el casco urbano de Santander; b) que doctrina reiterada de esta Sala admite la prohibición legal de autorizar la instalación de una farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del Decreto 909/78 , si se ha de instalar en el casco urbano y el cupo de farmacia esta cubierto; c) que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, que cita, el núcleo ha de estar diferenciado, que la sola distancia de 500 metros no autoriza sin más a abrir la farmacia si no concurre además algún elemento que distinga o diferencie el lugar de la nueva del resto de casco urbano, y que nunca es la simple existencia de esos accidentes artificiales, o naturales, se refiere a carreteras, sino la aptitud de auténtico obstáculo, y d) que no hay en el supuesto de autos ninguna duda interpretativa para la aplicación del principio pro apertura.
En similar trámite de alegaciones, la parte apelada, interesa la confirmación de la Sentencia apelada, alegando que la Sentencia apelada ha delimitado adecuadamente el núcleo, y que este aunque es un barrio de Santander, es un barrio nuevo, en expansión en la fecha de la petición, y que se encuentra separado por una zona sin urbanizar y por dos carreteras, una sin aceras ni semáforos, en la que se producen frecuentes atropellos, (carretera de La Alberícia- Sardinero) y la otra la del Paseo del Faro, con cuatro carriles, sin semáforos ni aceras, que circunda Valdenoja paralelamente al acantilado del Cabo Menor.
Por Providencia de 11 de marzo de 1.994, que quedó firme, la Sala tiene por personado al Procurador Sr. Arcos Linares en la representación que ostenta, como adherido a la apelación, y no se le concede trámite de alegaciones por estar cerrado el trámite.
Cumplidas las prescripciones legales, por Providencia de 3 de febrero de 1.998, se señaló para votación y fallo el 14 de abril de 1.998, fecha que tal diligencia ha tenido lugar.
La Sentencia apelada anuló las resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santander, que habían denegado la autorización para apertura de nueva oficina de farmacia en la Urbanización Valdenoja, y concedió la autorización solicitada por Don Pedro Jesús , valorando como se advierte de sus fundamentos, que en el núcleo existan más de dos mil habitantes, que es extremo no cuestionado y que el mismo se encontraba delimitado por una zona sin urbanizar que la separa de Cueto y por las carreteras de la Albericia-Sardinero y del Faro que la separan de la zona del Sardinero, constituyendo un conjunto de carácter homogéneo.
La parte apelante, interesa la revocación de la Sentencia apelada, en base en síntesis a tres tipos de argumentos, uno, que es reproducción del aducido en la vía administrativa, y que concreta, en que no es posible autorizar la apertura de farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del Decreto 909/78 en el casco urbano de una población que tiene cubierto el cupo general de cuatro mil habitantes por farmacia. El segundo, referido a la no existencia de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, con cita de abundante jurisprudencia. Y el tercero, en el que alega que no existen en el supuesto de autos dudas que justifiquen la aplicación del principio pro apertura.
El primer argumento o motivo que aduce la parte recurrente, y que se concreta en que no se puede autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 , en el casco urbano de una población cuando esta tenga cubierto el cupogeneral, es procedente rechazarlo, acudiendo de una parte, a la propia dicción del texto, pues es el propio Real Decreto 909/78 , el que como excepción a la regla general de cuatro mil habitantes por farmacia, autoriza la apertura de nueva oficina de farmacia para atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, sin ninguna otra exigencia sobre si los habitantes han de estar fuera o dentro del casco urbano, y de otra a la propia jurisprudencia que la propia apelante cita, pues en alguna de las Sentencias que cita se valora la existencia de núcleo dentro del casco urbano y no se deniega porque el cupo esté cubierto y si porque no concurren las circunstancias exigidas para la existencia de núcleo y en particular en la sentencia de 21 de julio de 1.989, expresamente se refiere, que la doctrina ha aceptado que el núcleo se halle de alguna forma unido a una población.
Respecto a la segunda alegación o motivo, la no concurrencia de los requisitos exigidos para la existencia de núcleo, hay que recordar, que esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha declarado, que no es preciso que el núcleo esté aislado, y que no son exigibles los criterios de separación que refiere la orden de 21 de noviembre de 1.979, por hallarse en contra de lo dispuesto en el Decreto 909/78, por infracción del Principio de Jerarquía normativa, establecido en el artículo 23 de la anterior Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , Sentencias de 3 de abril de 1.984 y de 23 de mayo de 1.988, entre otras muchas, y la aplicación de tales criterios al supuesto de autos ya sería suficiente para anular las resoluciones impugnadas, pues en ellas se aplican como se advierte de su contenido en la del Colegio Oficial de Farmacéuticos, el criterio del aislamiento y lo dispuesto en la Orden de 21 de noviembre de 1.979 , y en la del Consejo General, se reproducen esos argumentos y se agrega, el que el núcleo está en el casco urbano y la ciudad tiene cubierto el cupo general.
Ahora bien y no obstante lo anterior, como la Sentencia apelada, además de anular las resoluciones impugnadas, reconoce al recurrente el derecho a la apertura de la nueva oficina de farmacia, corresponde analizar ahora, si el núcleo delimitado por el recurrente reúne o no las características exigidas para ser tal núcleo a los efectos del servicio farmacéutico. La Sentencia apelada, además de reconocer que el núcleo es homogéneo, lo ha estimado delimitado a partir de la existencia de una zona sin urbanizar y dos carreteras la del Faro y la de la Albericia-Sardinero, y dado que frente a esa realidad, que por otra parte las actuaciones muestran solo constan meras alegaciones en contra, hay que aceptar la tesis de la Sentencia apelada, máxime cuando en las actuaciones aparece acreditado que el núcleo es o era un barrio periférico en expansión, y consta también sin contradicción alguna, en la vía administrativa, que una de las carreteras carece de arcenes para los peatones, y en esta jurisdiccional, que carece de semáforos y que la otra carretera es de cuatro carriles, sin aceras ni semáforos para el cruce de los peatones. Pues si bien es cierto, como refiere la parte apelante, que esta Sala no ha estimado trascendente para la existencia del núcleo la mera existencia de una carretera y si la dificultad que la misma origine, no hay que olvidar, por un lado, que la Sala de Instancia antes de entrar en la delimitación del núcleo, valoró en su fundamento de derecho quinto, la doctrina de esta Sala sobre la necesidad de la existencia de una dificultad superior a la normal, de acuerdo con las Sentencias de 15 de 7 de 1.989 y 23 de mayo de 1.990, y por otro, que la carencia de arcenes y de semáforos, en las carreteras que delimitan el núcleo, han sido circunstancias que esta Sala en otras ocasiones, ha estimado como suficientes para acreditar la peligrosidad en el cruce y para apreciar la existencia de dificultad superior a la normal, a los efectos de definir e integrar el núcleo de población, a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 .
Las anteriores valoraciones obligan a desestimar el recurso de apelación sin necesidad de analizar, el tercer motivo relativo a la aplicación del principio pro apertura, pues es sabido, que el tal principio lo ha aplicado esta Sala en ocasiones para atender a supuestos limites, que no es el caso de autos, pues sobre que nadie ha cuestionado la existencia de más de dos mil habitantes en el núcleo delimitado, este, además de ser un barrio o urbanización periférica en expansión y homogénea, en atención a la zona sin urbanizar y a las carreteras que lo circundan, constituye conforme declaró la Sentencia apelada un núcleo a los efectos del servicio farmacéutico, máxime cuando las declaraciones de la Sentencia apelada, además de no controvertidas en forma, aparecen, de acuerdo con los datos obrantes, coincidentes con la doctrina de esta Sala.
No son de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, contra la Sentencia de 16 de marzo de 1.992, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , recaída en el recurso contencioso- administrativo 1.413/91, que confirmamos. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Antonio Martí García, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, el Secretario, certifico.
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