STS, 1 de Abril de 1998

Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestimando los recursos contencioso-administrativos interpuestos por el Procurador D. Rafael García Valdecasas Ruiz, en nombre y representación de Dª Rosario , contra los acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España adoptados en las sesiones de su Pleno celebradas los días 19 de enero de

1.989 y 28 de febrero de 1.990 que desestimaron sendos recursos de alzada interpuestos contra dos resoluciones del Colegio de Almería, adoptadas en fechas 11 de abril de 1.988 y 30 de enero de 1.989, que denegaron la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población denominado "Buenavista", del término municipal de Roquetas de Mar (Almería), debemos confirmar y confirmamos los mencionados actos por estar ajustados al ordenamiento Jurídico, sin hacer declaración sobre costas".

La Sentencia referida contiene los siguientes Fundamentos Jurídicos:

La recurrente, Dª Rosario en instancia presentada el 28 de julio de 1.987, solicitó al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población denominado Buenavista, del término municipal de Roquetas de Mar (Almería), petición que fué reiterada en fecha 5 de enero de 1.988 y que denegó la mencionada Corporación por sendos acuerdos adoptados en fechas 11 de abril de 1.988 y 30 de enero de 1.989, al estimar que no se alcanzaba el número de habitantes exigidos para la apertura de la nueva oficina (dos mil). Ambos acuerdos, por separado, fueron recurridos en alzada ante el Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España que los confirma en sendas resoluciones adoptadas en las reuniones del Pleno celebradas, respectivamente, los días 19 de enero de 1.989 y 28 de febrero de 1.990. Estas últimas resoluciones Corporativas son las impugnadas en estos recursos acumulados con la pretensión de que se proceda a su revocación y se conceda la autorización denegada. Se aduce para ello que concurren los requisitos establecidos reglamentariamente y en concreto la población exigida que debe computarse como población de hecho, con independencia de la población de derecho existente, todo ello amparado en el principio "pro apertura" acuñado por la jurisprudencia a la vista de los principios que emanan de nuestra Constitución. Tales pretensiones se rechazan por la defensa de la Administración demandada por estimar que los acuerdos colegiales están ajustados a Derecho, procediendo su confirmación.

La invocación, que amparada en la Constitución -como es frecuente en este tipo de procesos, se hace por la defensa de la recurrente en orden a los principios que deben regir la instalación de nuevas instalaciones de farmacias nos obliga a referirnos una vez más (por todas nuestra sentencia 470/1.991), a que la exigencia de "núcleo de población de al menos, dos mil habitantes" que requiere el art. 3-1º.b del Real-Decreto 909/1.978, de 14 de abril, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia , debe interpretarse, como todo el Ordenamiento Jurídico, conforme a la Constitución, como exige el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y que en el caso de autos no puede olvidarse que uno de los principios rectores de la política económica y social, que debe informar la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (art. 53.3º), es el derecho a la salud que reconoce el art. 43 de la Norma Fundamental, y dada la innegable importancia que para dicha protección tienen las farmacias, es claro que de la Constitución se deriva un criterio "pro apertura", en cuanto medida necesaria para una adecuada atención farmaceútico-sanitaria, y por razón precisamente del servicio público ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1.987 , dictada en recurso extraordinario de revisión), conforme a las exigencias que impone la Ley General de Sanidad (14/1986, de 25 de abril ). De otra parte la exigencia que a los poderes públicos le impone el art. 9.2 de "promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivos", obliga a equiparar, a los efectos del servicio público mencionado, la población rural, total o parcialmente diseminada, o incluso dentro del casco urbano ( S.T.S. de 31 de marzo y 3 de julio de 1.987 ) cuando se concrete alguna dificultad de sus habitantes para el logro de la asistencia farmacéutica que sean superiores a las del resto de la población, mediante el acercamiento de la oficina de farmacia a esa población. Tampoco puede desconocerse que el principio de libertad de empresa que se reconoce en el art. 38 de la Constitución , unido al insatistactorio rango normativo con que hoy está regulada esta materia, obligan a considerar como excepcional las limitaciones al establecimiento de nuevas oficinas de farmacia, dado que, de otra parte, el conflicto de intereses que puede existir entre los farmacéuticos ya establecidos y las necesidades de salud de los ciudadanos, debe resolver en favor de estos últimos propiciando además la libertad de empresa en el ámbito especifico de libre ejercicio de las profesiones liberales. Así, pues esos principios pueden llevar a una interpretación flexible de las exigencias reglamentarias, pero en modo alguno a un desconocimiento de esa regulación que, aún absoleta, es la única existente, sin que nos sea dable a nosotros desconocerla, actuando como legisladores, y menos aún aceptando una completa ausencia de presupuestos para la instalación de las nuevas farmacias, algo desconocido en cualquier servicio público prestado por particulares. Así pues ese principio "pro apertura" comporta una regla de hermenéutica a la hora de apreciar los presupuestos normativos y no, como se pretende, para desconocerlos, criterio puesto de manifiesto en la permanente aplicación de esa especifica regulación (S.T. de 16 de abril de 1.991).

Sentado lo anterior es evidente que el concepto de núcleo exigido por el artículo primeramente mencionado ha de ser dibujado con un criterio flexible y finalista integrado por un conjunto de personas que van a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia. Atendiendo a esos presupuestos debe hacerse constar que la hoy recurrente delimitó en sus solicitudes el núcleo de población, simplemente con la denominación de "Buenavista", al parecer comprendido por una franja costera con viviendas diseminadas comprendida entre el casco urbano de Roquetas de Mar y la denominada Urbanización de Roquetas, donde al igual que en el municipio ya existen instalada, al menos, una farmacia. Ante los requerimientos corporativos de que se acreditara la existencia de, al menos, dos mil habitantes sólo se aporta una certificación municipal referida a toda la Sección Sexta, del Distrito censal Primero del Municipio (que excede del pretendido núcleo...) en que se menciona una población -para toda la Sección- de 1.555 habitantes a la fecha de enero de 1.988; y de 1.440 a la misma fecha de 1.987. Siendo esa la única prueba existente en el procedimiento habrá de convenirse que no podía adoptar el Colegio otro acuerdo que el denegatorio, pues no se olvide que esa población era para una delimitación geográfica que excedía del pretendido núcleo, por lo que este no podría tener los dos mil habitantes mencionados. Ese planteamiento se mantiene durante el recurso de alzada, si bien ya se introduce un nuevo matiz referido a que el cómputo de los habitantes debe incluir tanto a la población censada como a la población de hecho, que se dice numerosa por tratarse de una zona de expansión turística con viviendas de segunda residencia; pero como tales alegaciones no se refrendan con las pertinentes pruebas se ratifica la denegación. En esta instancia el fundamento esencial del recurso radica en esa población de hecho que, aún sin cuantificación específica, se hace ascender a más de dos mil habitantes.

A la vista de lo expuesto y sin dejar de reconocer que la actuación de la Administración era ajustada a derecho conforme a lo ante ella alegado y probado, y sin poder silenciar el riesgo que entraña dictar sentencia conforme al estado de las cosas en este momento, propiciando tempranas solicitudes que resultan improcedentes al realizarlas pero que por el aumento demográfico de las zonas delimitadas pueden resultar ajustadas a derecho al dictarse sentencia en última instancia, adquiriéndose de hecho una exclusividad temporal que comporta un claro fraude de Ley, debe partirse de que en el caso de autos aparecen intercomunicadas las cuestiones referentes al número de habitantes y a la delimitación del núcleo,y en relación con este basta observar cualquiera de los planos que se aportan a las actuaciones para apreciar que la delimitación se hace, en su perímetro más polémico (con el casco urbano y con la Urbanización), por la calle Américo Vespucio y por el centro de la llamada Plaza del Atajador, delimitación que por muy flexible que quiera hacerse el concepto de núcleo no puede aceptarse pues es manifiesto que esas vías no dificultan el acceso de los habitantes a las farmacias ya instaladas. Y esta circunstancia está vinculada a la exigencia de la población existente, pues una de las pruebas obrantes en las actuaciones, quizás la más proclive a la argumentación de la recurrente, sea la certificación del Centro de Gestión Catastral que obra en el ramo de pruebas de la actora, que acredita la existencia de más de novecientas unidades urbanas, que, aunque haya que entender que no todas se refieren a viviendas, implican la existencia de una población que excedería de las dos mil habitantes que se exigen para la apertura de la farmacia, aún cuando la mayoría fueran de temporada. Ahora bien, obsérvese como esa misma certificación hace una distinción entre las 332 unidades que ya existen en el núcleo y las 625 que se construyen posteriormente, y es lo cierto que poniendo en relación esta prueba con el resto de las practicadas, se llega el convencimiento de que la construcción de estas nuevas unidades (entre ellas un hotel de 690 plazas) se realizan precisamente en la zona inmediata a la llamada Urbanización de Roquetas (donde ya existe farmacia) separada del núcleo por la Calle Americo Vespucio, y así las pruebas documentales ofrecidas sobre las concretas construcciones permiten constatar que se ubican en esa zona a la vista del único plazo donde se especifican las calles, al aportado por ese mismo Centro de la prueba aportada con la demanda. (Vg. Calles Maracalbo, Caracas, Américo Vespucio, Plazas de los Libertadores, del Pez Espada, de Mindanao, de Veracruz, etc...), zonas que no pueden servir de Fundamento a la nueva petición de la farmacia. Y es que, en definitiva resulta que el pretendido núcleo no es sino la conclusión de un fenómeno frecuente en nuestras zonas costeras, cual es que formado un núcleo residencial distante del casco urbano (La Urbanización de Roquetas) se termina por extenderse hacía el propio casco urbano mediante la edificación de la zona intermedia, y existiendo ya oficinas de farmacia no puede justificar la nueva instalación de otra al menos por la vía que pretende la recurrente. Y tales conclusiones obligan a confirmar los actos impugnados por estar ajustados a derecho.

No se aprecian méritos suficientes para una concreta imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo prevenido en el art. 131.1º de la Ley de la Jurisdicción.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma la Procuradora Doña Elisa Hurtado Pérez en representación de Doña Rosario ; igualmente se personó el Procurador Don Ramiro Reynolds De Miguel en representación del Consejo General De Colegios Oficiales De Farmacéuticos, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.

Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 25 de marzo de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.

Las alegaciones del recurrente contienen un examen de los motivos alegados en primera instancia, así como la enumeración de los medios de prueba propuestos y empleados en la misma, que constituyen una innecesaria reiteración de los elementos que se han tenido a la vista para pronunciar el fallo que se impugna. Partiendo de la evidente realidad de que tales medios y motivos obran en los autos acumulados que se han seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Granada, su repetición no añade valor a la argumentación que a continuación se desarrolla para combatir la sentencia recurrida, y que se sintetiza en los dos motivos siguientes: a) quebrantamiento de forma que ha originado indefensión a la parte actora, b) infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978 , así como de su Jurisprudencia interpretativa.

El primero de los motivos alegados se basa en la violación de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por estimar que se ha pronunciado una sentencia desestimatoria del recurso sin haber sometido a previa discusión -como alegación omitida por las partes, y que hubiese podido ser apreciada mediante el planteamiento que dicho precepto reconoce- el tema relativo a la existencia o inexistencia de un núcleo debidamente diferenciado que permita el establecimiento de la oficina de farmacia que se solicitaba.

Para basar semejante alegación se parte de la idea de que el tribunal de instancia analiza la cuestiónde la existencia o inexistencia de ese núcleo, llegando a una conclusión negativa, pese a que la misma no había sido planteada por las partes en el curso del procedimiento; consecuencia ésta que resultaría evidenciada por lo expuesto en el Fundamento de Derecho primero de la contestación a la demanda, en el que se afirma que la cuestión a resolver "se concreta a determinar si en el supuesto que nos ocupa concurre o no el requisito demográfico exigible", en clara referencia a que el único tema controvertido en el recurso venía determinado por el tema de si el núcleo propuesto contaba con los 2.000 habitantes que exige el artículo 3.1.b) del R.D. de 1.978 .

El alegato ha de considerarse desacertado. En primer lugar, y sin desconocer la existencia de la afirmación antes entrecomillada, ha de tenerse en cuenta que las cuestiones sometidas a debate en el procedimiento no vienen determinadas únicamente por lo consignado en un párrafo preciso del escrito correspondiente, sino que han de deducirse del conjunto de lo alegado por cada una de las partes. Y en este sentido ha de apreciarse, asimismo, que en el segundo de los Fundamentos de Derecho del escrito de contestación se acusa claramente la divergencia entre el ámbito territorial del núcleo originariamente solicitado, denominado "Buenavista", y el certificado municipal expedido en relación al número de habitantes que se refiere al Distrito 2º, Sección 6º, donde está incluído el barrio de Buenavista, planteando así una concreta imprecisión en cuanto a la delimitación de dicho núcleo que ha de tener forzosa repercusión en la apreciación del número de habitantes computables para determinar si concurren o no las circunstancias del artículo 3.1.b).

En segundo término, y esto es lo decisivo, la Sala sentenciadora no hace cuestión de la existencia o inexistencia de un núcleo suficientemente diferenciado, a los efectos de constituir el primero de los requisitos exigidos por el precepto indicado; por el contrario, insiste en el concepto amplio y flexible que cabe atribuir a semejante concepto. Lo que se subraya acertadamente en el cuarto de sus Fundamentos de Derecho es la intercomunicación que existe en este caso entre el cómputo del número de habitantes y la cuestión de la fijación del núcleo, acusando que no puede aceptarse la delimitación efectuada por la actora, en su afán de acreditar la cifra de 2.000 habitantes exigida, ya que de aceptarse así habrían de incluirse dentro del cómputo multitud de unidades urbanas que se encuentran notablemente más próximas al casco de la población, en el que ya se hallan establecidas otras farmacias cuya zona de influencia invadirían.

Pese a los loables esfuerzos de la actora y recurrente, no resulta acreditado en manera alguna que en el núcleo originariamente delimitado -Buenavista, en Roquetas del Mar- existiese una población en el año 1.988 que igualase la cantidad de 2.000 habitantes. No se trata únicamente de que la mayor cifra computable (1.555 habitantes para toda la Sección 6ª del Distrito 2º, en el cual se encuentra inserta la zona de Buenavista) sea insuficiente, si tenemos en cuenta que ese cómputo se refiere a un sector dentro de cuya totalidad se encuentra la zona designada como núcleo, pero sin que ésta abarque la totalidad de dicho sector; se trata, asimismo, de que la actora no ha acreditado, como le corresponde, la existencia de una efectiva población flotante, o de hecho, cuyas cifras totales puedan servir para compensar la diferencia, al menos ateniéndose a los cálculos que han venido consagrándose a través de la reiterada Jurisprudencia de esta Sala.

Efectivamente: la presentación -indudablemente de fecha posterior a la solicitud- de un nutrido elenco de fotografías, no adveradas, referentes en su mayor parte a edificios en construcción, o la aportación de una serie de seudodicentes certificaciones de diversos particulares en relación con el número de viviendas en construcción en la zona, fechadas además en época posterior a la de solicitud de apertura de farmacia, solamente demuestran un previsible desarrollo urbanístico en la zona que en su día podría motivar el incremento poblacional que ahora se alega. No es el número de licencias de construcción, ni tampoco el de viviendas todavía no entregadas a sus moradores, el criterio que ha sido tenido en cuenta por esta Sala para otorgar una licencia de apertura con base en el volumen de población, sino el de viviendas realmente existentes y entregadas a los que han de ser sus moradores. Y aún así, el número de los denominados habitantes de hecho computables para determinar el volumen poblacional del núcleo, ha de obtenerse a través de un cálculo consistente en multiplicar la población estimada por el número de días de temporada vacacional, dividirlo por los 365 días del año, con el fin de obtener el volumen medio aceptable de población de hecho (Sentencia de este mismo Tribunal de 9 de julio de 1.997).

La realidad es que los argumentos de la apelación decaen ante la ausencia de acreditación de que la población integrante del núcleo formado por el barrio de Buenavista alcanzase en el año 1.988 la cifra de

2.000 habitantes, sin incorporar a esa cifra los residentes en zonas que no pueden considerarse integradas en dicho núcleo, como entidad sustantiva y dotada de cierta homogeneidad, y sin incluir igualmente un volumen de población que únicamente podría considerarse como una mera expectativa de futuro. En cuanto a la invocación a los principios de libertad de empresa y mejor servicio farmacéutico con respecto a los habitantes de una zona determinada, son efectivamente tenidos en cuenta por la Jurisprudencia de esteTribunal como inspiradores de la interpretación a otorgar a los preceptos del R.D. de 14 de abril de 1.978 , habiendo motivado incluso la supresión de la necesidad de apreciar las condiciones impuestas por el artículo 3º.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, en lo que se refiere a la necesidad de que el núcleo farmacéutico se encuentre separado por accidentes naturales o artificiales del resto del conjunto urbano; pero como se recuerda en los últimos pronunciamientos efectuados por esta misma Sala ( S.S. de 19 de septiembre, 3 y 17 de octubre de 1.997 y 17 de diciembre de 1.997 ) dichos principios no pueden servir de pretexto para otorgar licencias de apertura en aquellos casos en los que claramente no concurren los requisitos legales exigidos por el R.D. 909/78 .

No hay méritos para hacer expresa imposición de costas con arreglo al artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.