STSJ Murcia 124/2009, 20 de Febrero de 2009
| Ponente | MARIANO ESPINOSA DE RUEDA-JOVER |
| ECLI | ES:TSJMU:2009:161 |
| Número de Recurso | 754/2004 |
| Número de Resolución | 124/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA: 00124/2009
RECURSO nº 754/04
SENTENCIA nº 124/09
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Mariano Espinosa de Rueda Jover
Presidente
Dª. María Consuelo Uris Lloret
Dª. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA nº 124/09
En Murcia, a veinte de febrero de dos mil nueve.
En el recurso contencioso administrativo nº 754/04 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada, y referido a: Apertura de oficina de Farmacia.
Parte demandante: D.ª Melisa representada por la Procuradora D.ª María Teresa Cruz Fernández y defendida por el letrado D. Carlos Saura Pérez.Parte demandada: Comunidad Autónoma de la Región de Murcia representada y defendida por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Parte codemandada: D.ª Silvia , D. Eugenio , D. Gustavo , D.ª Alejandra y D.ª Catalina , representados por el Procurador D. Antonio Rentero Jover y defendidos por el Letrado D. Francisco Nieto Olivares y se persona posteriormente D.ª Inés , bajo la misma representación y defensa, que suscribe la contestación a la demanda y conclusiones no haciéndolo D.ª Catalina .
Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia de 24 de Mayo de 2004 denegatoria de la solicitud de apertura de Farmacia para la zona de salud nº 31 de Cartagena-Isaac Peral instada por la recurrente.
Pretensión deducida en la demanda: Se dicte sentencia revocando la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de fecha 24 de mayo de 2004, contra la que se interpone este Recurso, acordando autorizar la oficina de Farmacia solicitada por mi representada en el expediente A-46/00, para la zona de Salud 31 (Cartagena-Isaac Peral).
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.
El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 21 de Julio de 2004 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
La parte demandada y las codemandadas se han opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.
Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.
Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 13 de febrero de 2009.
Los antecedentes son los siguientes:
1) La actora solicita en escrito presentado en el Colegio de Farmacéuticos el 4 mayo 2000, la apertura de una Oficina de Farmacia para la Zona de Salud nº 31 de Cartagena-Isaac Peral.
2) Tras las actuaciones previas exigidas se incoa el expediente con fecha 11 de enero 2001, personándose determinados interesados que se oponen a la apertura solicitada por lo siguiente: por haber existido nulidad de actuaciones; porque no se ha aportado pruebas que acrediten el cumplimiento de los requisitos; y porque en la zona existen siete oficinas de farmacia abiertas al público, y hay 21.047 habitantes, según el padrón elaborado a 1 de mayo de 1996, no alcanzando los 21.600 necesarios.
3) El Colegio finaliza la tramitación por acuerdo de 23 de mayo de 2002, formulando propuesta de resolución desfavorable a la solicitud de apertura en la zona indicada.
En dicha Orden se recogen en esencia los argumentos del Colegio Oficial de Farmacéuticos, teniendo en cuenta lo siguiente:
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La normativa aplicable es la Ley 16/97 de 25 de abril, y la Orden de 29 de Julio de 1996 . Eso es así porque la Disp. Trans. primera de la Ley 3/97 de 28 de Mayo de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia , dispone que hasta tanto no entre en vigor el correspondiente desarrollo reglamentario, a los procedimientos de apertura de farmacia les serán de aplicación las dos normas primeramente citadas (Ley 16/97 y O.29 julio 1996 ), y en particular en el módulo aplicable (2.800 habitantes por oficina, permitiéndose otra nueva por fracción superior a 2.000 habitantes, una vez superada la proporción inicial).
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Las zonas farmacéuticas coincidirán con las zonas de salud existentes en la Región, siendo deaplicación el modulo de 2.800 habitantes por oficina, pudiendo autorizarse una nueva superada dicha proporción, por la existencia de una fracción superior a los 2.000 habitantes.
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Para el cómputo de habitantes se atenderá al Padrón Municipal vigente en la fecha de solicitud, que en el caso y para los municipios de Murcia, las cifras oficiales de habitantes en cada uno de ellos se encuentra publicado en el BORM de 22 abril 1999 por la Delegación Provincial de Estadística Pública, debiendo ser éste, el Padrón vigente en el momento de la solicitud.
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En la Zona de Salud nº 31 existen 7 oficinas de Farmacia y en el Padrón (referido a 1 de enero de 1998), esta Zona arroja una cifra total de 20.097 habitantes y como se necesitarían 21.600 no puede autorizarse la apertura de la Farmacia. Se rechaza la población de hecho que era factible según la normativa anterior (el RD 909/78), porque está derogado, y en consecuencia solo se admite la población de derecho, esto es la empadronada, según el censo vigente en el momento de la solicitud.
En la demanda se formulan los siguientes motivos de impugnación:
1) La Sala de lo Contencioso Administrativo de Murcia ha dictado varias sentencias aceptando expresamente la vigencia del RD 909/78 .
2) Que existe población suficiente para autorizar la apertura de la farmacia solicitada, pues existiendo a fecha 1 enero 1998 una población de 20.097, y necesitándose 21.600 para la octava farmacia, se precisarían 497 habitantes, pero a ello habría que computar la población de hecho, rebasándose así la población requerida. En concreto se acreditan 2.700 contadores en fecha 4 mayo 2000, existentes en calles fuera del Barrio Peral, y si se le suman los 5.200 existentes en éste último, totalizarían 7.900 contadores, que suministrarían a 7.900 viviendas, que por 4 habitantes por vivienda supondrían 31.600 habitantes. Ello supone que existen una población de hecho de 11.503 habitantes, y por tanto se rebasa la cantidad exigida, y aún descontando el 30 o 40% según criterios jurisprudenciales, también se cumpliría el requisito poblacional.
La Administración regional, teniendo en cuenta legislación aplicable, y que se reseña en la resolución impugnada, llega a la conclusión de que no es posible computar la población de hecho, y por tanto la denegación de la solicitud de apertura es conforme a Derecho.
Los codemandados alegan la procedencia de la nulidad del expediente y retroacción de las actuaciones, porque no se ha garantizado el principio de concurrencia competitiva ni de publicidad efectiva, recogido en el art. 20.4 de la Ley , al no haberse realizado la publicidad que expresamente se recoge en el art. 14.2 del D. 17/01 . Y también alega la nulidad del expediente, al omitir el trámite de audiencia, provocando indefensión. Pero frente a ello cabe decir que los codemandados no pueden, por su posición pasiva, instar acciones pretendiendo la anulación del acto impugnado que se reserva a la parte actora, pues con la pretensión de nulidad se tergiversa dicha posición, y por tanto debe rechazarse, no pudiendo ser tenida en cuenta, pues en otro caso se desvirtúa la posición que ostentan en el proceso. Seguidamente alega que la aplicación del D. 909/78 implica no solo la consideración de la población de hecho, para computar la población total, sino también el núcleo, lo que no ha sido hecho, añadiendo que las viviendas según censo que presenta la recurrente, no estaban habitadas cuando se inicia el...
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