STS, 18 de Junio de 1997
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 13516/1991 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y siete.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Generalidad de Cataluña y por Dª. Julia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de octubre de 1991, relativa a venta de mitad indivisa de oficina de farmacia con imposición de condición, habiendo comparecido la Generalidad de Cataluña y Dª. Julia asi como Dª. María Antonieta .
Con fecha 19 de noviembre de 1987 Dª. Carmela solicitó del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Lleida la legalización de la venta a Dª. Julia de la segunda mitad indivisa de su oficina de farmacia abierta en la localidad de DIRECCION000 (Lleida).
Durante la tramitación del expediente se personó en el mismo Dª. María Antonieta pretendiendo ejercer opción de compra y subsidiariamente pretendiendo se ordenase el traslado de la farmacia a más de 250 metros de la que era titular.
La Junta de Gobierno del Colegio Provincial acordó en sesión celebrada en 29 de marzo de 1988 autorizar la venta de la mitad indivisa de la farmacia pero con la condición de que ésta se trasladase a más de 250 metros de la farmacia de la Sra. María Antonieta .
Contra esta resolución Dª. Carmela interpuso recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, recurso que fue desestimado por resolución de 20 de octubre de 1988.
Recurrida esta ultima resolución en reposición, el recurso fue estimado por el citado Consejero de Sanidad y Seguridad Social mediante resolución de 16 de noviembre de 1989 por la que se revoca la imposición de condición de traslado.
Contra esta resolución Dª. María Antonieta interpuso en 19 de enero de 1990 recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó Sentencia en 18 de octubre de 1991 en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto.
Contra esta Sentencia por la Generalidad de Cataluña y por Dª. Julia ambos en 7 de noviembre de 1990 se interpuso recurso de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, habiendo comparecido ante esta Sala la Generalidad de Cataluña y Dª. Julia como apelantes asi como Dª. MaríaAntonieta , que comparece en concepto de apelada.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalose el dia 17 de junio de 1997 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El acto impugnado ante el Tribunal de instancia en el presente recurso de casacion es una autorización de venta de la mitad indivisa de una oficina de farmacia sin imponer condición ninguna. Este ultimo extremo, la no imposición de condición, resulta ser en la practica la cuestión central planteada en el recurso. Pues solicitada por la vendedora autorización de venta de la mitad indivisa de su farmacia ante el Colegio Provincial y habiendose personado en el expediente la farmaceutica colindante, ésta pretendió ejercer opción de compra de esa mitad indivisa de la farmacia en uso de la facultad que confiere en estos casos el articulo 5,2 del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. Dicha farmaceutica colindante pretendió en via administrativa de forma subsidiaria que, de no aceptarse su ejercicio de la opción de compra, se ordenase el traslado de la farmacia que se pretendia vender en parte a más de 250 metros de la suya, de la que dista ahora solo 156 metros.
Recurrida en alzada esta resolución del Colegio Provincial de Farmaceuticos ante los organos competentes de la Generalidad de Cataluña fue inicialmente confirmada, argumentandose además que la vendedora habia actuado en fraude de ley. Sin embargo posteriormente, interpuesto recurso de reposición, se dicta al resolverlo nuevo acto que revoca la imposición de la condición relativa a la distancia entre farmacias y estima que, de existir fraude de ley, corresponde resolver sobre dicho extremo a los Tribunales de Justicia.
Este es en definitiva el acto impugnado ante el Tribunal de instancia, el cual estima el recurso. Entiende el Tribunal Superior de Justicia que efectivamente la farmaceutica vendedora actuó en fraude de Ley y que es conforme al ordenamiento juridico imponer la condición de nueva instalación de la farmacia a más de 250 metros de la colindante. Por tanto anula la resolución de la Generalidad de Cataluña y declara conforme a derecho el acto originario del Colegio el cual, como se ha dicho, imponía la condición relativa a la distancia.
Las repetidas alusiones que se hacen tanto en via administrativa como en via jurisdiccional a un posible fraude de Ley derivan de que en 1980 la titular de la farmacia la vendió integramente sin autorización del Colegio Provincial, lo que fue objeto de impugnación por la farmaceutica colindante, dictandose por el Colegio acto en el sentido de anular la venta, el cual devino firme. Sin embargo posteriormente en 1981 la misma farmaceutica solicitó autorización para vender la mitad indivisa de la farmacia, lo que tras largas incidencias obtuvo en via jurisdiccional en virtud de nuestra Sentencia de 9 de junio de 1987.
Pocos meses después, en noviembre del mismo año, se instó la autorización de venta de la otra mitad de la farmacia, autorización sobre la que ahora se discute. Es de tener en cuenta que en ninguna de las ocasiones citadas se cumplieron las previsiones del Real Decreto regulador encaminadas a facilitar la opción de compra por la farmaceutica colindante. Por ello ésta alega, primero en la instancia y también ahora en apelación, la existencia de fraude de ley, tanto más cuanto que mantiene que entre 1981 y 1987 la compradora de la primera mitad indivisa de la farmacia ha venido actuando como única propietaria de la misma, de lo que deduce la repetida farmaceutica colindante que las ventas de mitades indivisas de la farmacia son en definitiva un negocio juridico simulado.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia se apela ahora por la Generalidad de Cataluña en defensa del acto dictado al resolver el recurso de reposición y también por la farmaceutica compradora a quien se ha impuesto por la Sentencia apelada de que se habla la condición de que traslade su farmacia a más de 250 metros de la colindante.
El imperativo legal que obliga a esta Sala a resolver sobre las pretensiones y alegaciones de las partes a tenor del articulo 43,1 de la Ley Jurisdiccional impone limitar el estudio y el correspondiente pronunciamiento en apelación a la cuestión de si es conforme a Derecho ordenar a la farmaceutica compradora el traslado de su farmacia a más de 250 metros de la colindante. Pues las manifestaciones de las partes en los respectivos suplícos de los escritos de alegaciones son en el caso de los apelantes que se revoque la Sentencia y se declare valida la resolución de la Generalidad de Cataluña que no imponía la condición de traslado, mientras que la farmaceutica apelada solicita de esta Sala que se confirme la condición de traslado de la farmacia.Es decir, si bien la Sentencia del Tribunal de instancia expresa en sus Fundamentos de Derecho la convicción del Tribunal de que existió fraude de Ley en la venta sucesiva de dos mitades indivisas de la farmacia, no por ello declara la disconformidad a derecho de la venta de la segunda mitad, sino que se limita a declarar conforme al ordenamiento juridico la condición de traslado, siendo éste, como se ha dicho en el Fundamento de Derecho anterior, la cuestión principal planteada en apelación.
En cuanto al enjuiciamiento en derecho de la validez de la misma es de tener en cuenta que la propia Generalidad de Cataluña mediante Decreto de 8 de marzo de 1983 estableció la condición de que debia existir una distancia de al menos 225 metros entre las farmacias y los centros sanitarios. Por otra parte los articulos 3.2, 5.2 y 8.1 del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, aluden a la distancia exigible de 250 metros entre unas y otras farmacias. En consecuencia en principio habria que entender que la imposición de la condición es conforme en lineas generales con el ordenamiento juridico, habiendose atenido el Colegio Provincial al imponerla a lo dispuesto en el articulo 40.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958.
Sin embargo se dan en el caso de autos dos circunstancias que constituyen otros tantos obstáculos para que pueda llegarse validamente a esta conclusión. En primer lugar es de tener en cuenta que la imposición de la condición de traslado tanto por el Colegio Provincial como por la Sentencia impugnada es incongruente con la cuestión que se planteó en su momento, pues la discusión o el debate entablados en via administrativa versaban sobre la validez de autorización de venta de la mitad indivisa de la farmacia, extremo que no se encuentra conectado con la distancia a la farmacia colindante. Por otra parte hay que considerar que el pronunciamiento relativo al traslado de la oficina de farmacia, a más de no encontrar fundamento juridico expreso en ningún precepto del derecho positivo (si bien no es disconforme con el sentir general del ordenamiento) se hace sin respetar las situaciones y los derechos adquiridos. Pues el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, al regular las distancias entre farmacias, establece la de 250 metros en los supuestos normales y la de 500 metros en el caso de las farmacias de núcleo, la de nueva apertura y los supuestos de traslado, pero respeta los casos de las farmacias instaladas con anterioridad en los que no se cumplia esta condición.
Por tanto, a partir del dato de que se autoriza la venta de la mitad indivisa de la farmacia, no puede imponerse validamente una condición que vulnera el derecho de la titular de la farmacia que adquiere, pues desde luego la venta se refiere a la farmacia en su instalación actual. Esta condición constituye una medida negativa para quien obtiene la autorización de venta, medida que se establece de forma incongruente y a la que no ha lugar toda vez que no se han valorado ni en via administrativa ni en via jurisdiccional las consecuencias de un posible fraude de ley, que de ser estimado, hubiera debido conducir a anular la venta de la mitad indivisa de la farmacia.
Procede en consecuencia estimar el presente recurso de apelación y revocar la Sentencia apelada en cuanto impone la condición de traslado de la farmacia objeto de venta en su mitad indivisa.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del articulo 131.1 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación y que revocamos la Sentencia apelada y declaramos conforme a Derecho el acto administrativo de la Generalidad de Cataluña que al resolver recurso de reposición autorizo la venta de la mitad indivisa de la farmacia sin imponer condición ninguna; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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