STS, 17 de Septiembre de 1997

Por escrito de 31 de mayo de 1.990, D. Juan interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de 31 de mayo de 1.989 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz y de 28 de febrero de 1.990 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que le denegaron autorización para apertura de nueva oficina de farmacia en el Municipio de Medina Sidonia, y tras los trámites pertinentes el citado recurso terminó por sentencia de 30-11-92, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Gordillo Cañas, en nombre y representación de D. Juan contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz de 31 de Mayo y las resoluciones del Consejo General e Colegios Oficiales de 5 de Septiembre de 1.989 y 28 de Febrero de 1.990 por los que en instancia, alzada y reposición potestativa se denegó autorización de nueva oficina de farmacia en Medina Sidonia; que anulamos por no ajustado a Derecho, declarando haber lugar a la apertura de la nueva oficina solicitada en el municipio de Benalup. Sin costas"

Contra la citada sentencia el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y

D. Antonio , por sendos escritos manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por auto de 4 de marzo de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, emplazando a las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo,

El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por escrito de 12 de abril de

1.993, formula el recurso de casación interesando se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra declarando no haber lugar a la autorización de nueva farmacia en Benalup de Sidonia, en base a los siguientes Motivos de Casación: PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción y por estimar que la sentencia ha infringido por implicación el artículo 3 nº 1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, ya que dice, en Medina Sidonia está acreditado que existe más de una farmacia por cada cuatro mil habitantes. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, en concreto aplicación indebida del apartado b) del nº 1 del artículo 3 del Real Decreto 909/78, de un lado, porque no existe núcleo de población, y de otro, porque lo que la sentencia considera como núcleo poblacional no podía contar con el número de habitantes exigible, ya que la carretera comarcal estima que no es elemento delimitador y que con independencia de ello los peligros que ofrece el cruce podía evitarse instalando semáforos y pasos de cebra. TERCERO.- Igualmente alamparo del nº 4 del artículo 95 citado y por estimar que la sentencia incurre en infracción por inaplicación del artículo 3 nº 1 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, que exige la existencia de dos mil habitantes censados, acreditados por certificación del Secretario del Ayuntamiento. CUARTO.- Al amparo también del nº 4 del artículo 95, por inaplicación del párrafo cuarto del artículo 1 del Real Decreto de 31 de mayo de

1.957, que dice está vigente y razona sobre tal circunstancia, ante la imprecisión del Real Decreto 909/78, que solo se refiere a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes sin otra precisión sobre el concepto de habitante, y la sentencia, incluye a Barriadas sitas a 5 kilómetros que pertenecen a Medina Sidonia cuando el Colegio ha autorizado el 27-11-92 nueva farmacia para su atención. QUINTO.- Con fundamento en el nº 4 del artículo 95, se aduce infracción de la jurisprudencia, citando entre otras las sentencias de 14 de mayo de 1.992, 22 de abril de 1.992, 27 de abril, 14-5-92, 23-12-92 y de 13, 19, 20, 25 de enero y 5 de febrero de 1.993, que definen el concepto de núcleo y valoran la incidencia de carreteras en la delimitación del núcleo.

D. Antonio por escrito de 16 de abril de 1.993, formaliza el recurso de casación interesando también que se case y anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan , en base a los siguientes Motivos de Casación: PRIMERO.- Al amparo del artículo 99.1.3 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales con indefensión del Sr. Antonio , precisando, de una parte que la sentencia declara que la carretera es un verdadera accidente físico, y lo hace en base a una sola prueba aportada, además de forma espúrea, por el recurrente y sin tener en cuenta otras; y de otra, que se admite por la sentencia la proximidad de la nueva farmacia a la población diseminada, cuando no hay dato o prueba alguna al respecto. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 95.1.4 de a Ley de la Jurisdicción y por infracción de las normas y jurisprudencia, artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y sentencias entre otras, de 4-3-92, 27-4-90. sobre improcedencia de delimitar el núcleo sobre un plano, arbitrariamente en el casco de las poblaciones; de 24-7-90, 11-12-91, 22- 6-92, sobre la inoperancia de considerar elementos delimitadores calles de la población, aunque unan carreteras comarcales; y de 18-9-90,, 7-11-91 y 22-6-92, que proclaman como doctrina la de atender al concepto de mejor servicio farmacéutico. TERCERO.- Al amparo también del artículo 95 nº 4 citado, aduce infracción de las normas y jurisprudencia, cuando a efectos del núcleo, se incluye parte del casco y población diseminada perteneciente a otro Municipio y con lejanía apreciable, citando las sentencias de 4-4-89 y 20-11-84.

La parte recurrida, tras oponerse y argumentar en contra de los ocho motivos de casación aducidos por los recurrentes, interesa la desestimación de los motivos de casación, confirmación de la sentencia, con expresa condena en costas a los recurrentes.

Por providencia de 3 de julio de 1.997, se señaló para votación y fallo el día diez de septiembre de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Juan y tras anular las resoluciones impugnadas de 31 de mayo de 1.989 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz y de 28 de febrero de 1.990 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, declara haber lugar a la apertura de farmacia solicitada en el Municipio de Benalup, en base entre otros al Fundamento Cuarto:"Aplicando esta doctrina al supuesto de autos y una vez valorada la prueba aportada a los autos y al expediente, se llega a la conclusión de la existencia del núcleo poblacional por los siguientes motivos: a) de los planos aportados se desprende la diferenciación existente de la población a un lado y otro de la carretera, b) la carretera que separa dicho núcleo (CA-211) supone un verdadero accidente físico que dificulta el acceso de la población que vive en el margen izquierdo al existir una evidente diferencia de cota en casi todo el trazado que atraviesa Benalup y no estar debidamente señalizada ni con paso de peatones ni con semáforos; c) el núcleo propuesto cuenta con más de 2000 habitantes al entrar dentro de su delimitación la población diseminada de San José de Malcocinado, el Pago de Paternilla y Los Badalejos que aunque han quedado dentro del término de Medina Sidonia después de la segregación de Benalup no impide que su integración en dicho núcleo a efectos de atención farmacéutica, al estar próximos a la farmacia que se pretende instalar y por tanto ver mejorado dicho servicio".

Las diferencias que se aprecian en la exposición de los ocho motivos de casación, justifican, a pesar de las coincidencias, un análisis por separado de los mismos, comenzando por los deducidos por D. Antonio , en razón a que en el primero se denuncia infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, y su admisión, podía hacer innecesario el análisis del resto de los motivos.En este primer motivo de casación, aducido al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales con indefensión se dice del Sr. Antonio , y se proyecta sobre dos declaraciones concretas de la sentencia, una, cuando declara que la carretera comarcal es un verdadero accidente físico, y otra, cuando la sentencia admite la proximidad de la población diseminada a la nueva farmacia, y se argumenta en síntesis, que la Sala respecto a la primera declaración citada, sólo tuvo en cuenta una prueba aportada y de forma espúrea, por el recurrente y que ello fue denunciado oportunamente, y que se admite la proximidad de la población diseminada, cuando sobre ello no hay prueba al respecto.

Sin perjuicio de que puedan ser asumibles las argumentaciones genéricas de que parte el recurrente en casación, con apoyo del artículo 24 de la Constitución y sentencias 176/85 y 148/84 del Tribunal Constitucional, que tienden a lograr, el equilibrio de las partes en el proceso y a evitar, que cualquier Tribunal pueda al socaire del enjuiciamiento en conjunto de la prueba sentar elementos de hecho inadecuados, o admitir extremos no probados en las actuaciones, sin embargo aunque ello así pudiera admitirse, esa doctrina que el recurrente refiere, no es aplicable al supuesto de autos, de una parte y por lo que se refiere a la declaración de la sentencia sobre que la carretera es un accidente físico, pues si bien es cierto, que la diferencia de cota, el desnivel, de la calzada lo toma la sentencia del documento- informe aportado por el recurrente en la vía administrativa, no hay que olvidar que a la existencia del núcleo llega la sentencia, valorando no sólo ello sino también, lo que reflejan los planos aportados, y la no existencia de semáforos ni pasos de cebra, que es circunstancia no solo acreditada, sino admitida expresamente por la otra parte recurrida, en su escrito de formalización del recurso de casación, y si ello es así, no cabe reconocer que fue solo ese documento- informe el que valoró la sentencia; sin olvidar, que ese documento, aunque ciertamente es un informe, se aportó, sin queja o reclamación alguna a la vía administrativa y por tanto, con ese antecedente, cabía incorporarlo, como prueba documental en la vía jurisdiccional, ya que aunque expresamente no se hubiera incorporado, tal incorporación se habría producido al tener por reproducido el expediente administrativo en la vía jurisdiccional; pero es que además, y en todo caso cabe añadir, que la norma, el artículo 95.1.3, para que tenga trascendencia la irregularidad exige, de una parte, que se hubiera recurrido la providencia que admitió tal prueba, y ello no se hizo, y de otra que la misma hubiese causado indefensión, y ello tampoco se puede apreciar que aquí exista, cuando la parte que ahora denuncia el contenido, pudo en el período de prueba, solicitar el oportuno informe pericial que desvirtuara el contenido del aportado en la vía administrativa e incorporado a la jurisdiccional.

Y de otra, también procede rechazar la alegación relativa a la proximidad a la farmacia de la población diseminada, pues la sentencia no concreta la distancia y si meramente refiere que está más próxima a la farmacia que se pretende instalar, y esa realidad respecto de la otra farmacia ya instalada, sea de tres o de cinco kilómetros, si que está acreditada y se infiere, no ya de las propias manifestaciones, sino del propio plano, sin olvidar que el propio Colegio, según las actuaciones muestran, ha concedido autorización para instalar nueva farmacia en esa población diseminada.

Aduce como segundo motivo de casación la representación del Sr. Antonio , al amparo del artículo 95.1.4, la infracción de las normas y jurisprudencia, en concreto el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 13 de abril, cuando se delimita arbitrariamente el núcleo en el mapa, y cuando para delimitarlo en el casco urbano, se valoran calles o travesías de carreteras, haciendo en fin alusión a la doctrina del mejor servicio, con abundante cita de jurisprudencia.

Y procede rechazar tal motivo, pues aquí no hay una delimitación arbitraria propiamente a partir del mapa, y sí a partir de una carretera comarcal, y si bien es cierto, que reiteradamente esta Sala ha declarado que lo trascendente no es la carretera, y que una carretera no es por si sola elemento delimitador a los efectos del núcleo farmacéutico, no hay que olvidar, que también reiteradamente, sentencias 2-4-91, 23-12-92 y 13-4-93 ha valorado la carretera como elemento delimitador, cuando la misma, en su cruce comporta un peligro, una dificultad, o suponga un plus superior al normal para los habitantes de cualquiera de sus lados, y esta dificultad, basada en la existencia de la carretera, en las características que de la observación del plano se desprenden, en la diferencia de cota o desnivel y en la no existencia de semáforos o pasos de peatones, es la que ha valorado la sentencia recurrida, que en ese extremo es en todo conforme con la doctrina de esta Sala, sentencias 6-2- 96 y 18-10-95. Sin olvidar que la aplicación de la doctrina de esta Sala sobre el mejor servicio que invoca el recurrente, también podía llegar a similar conclusión, pues a los habitantes del otro lado de la carretera, no solo se les acerca el servicio farmacéutico, sino que además no se les obliga a cruzar la carretera, que la Sala de Instancia valorando criterios de este Tribunal Supremo, ha declarado como accidente físico delimitador del núcleo farmacéutico.

El motivo tercero que aduce este recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95 citado, lo fundamenta en la infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y lajurisprudencia que lo ha aplicado, cuando para determinar el núcleo de población, se adiciona parte del casco, con núcleos diseminados pertenecientes a otro Municipio y con lejanía apreciable entre ambos lugares.

Y procede también rechazar tal motivo de casación, porque la sentencia recurrida, además de valorar que esa pertenencia a distinto Municipio, de parte de los habitantes del núcleo, ha sido debida a la segregación del Municipio de Medina Sidonia, del que se ha segregado Benalup, que es el núcleo propuesto, ha referido también, que esa integración en el núcleo lo es porque esos habitantes están más próximos a la farmacia que se pretende instalar y que por tanto ven mejorado el servicio, y esa valoración y apreciación de la sentencia recurrida, es en todo conforme con la doctrina y criterios de esta Sala, pues si bien, ha establecido, como regla general, sentencias de 3-4-90 y 16-10-90, la de que en el cómputo de habitantes a efectos de integrar el núcleo que refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, se ha de hacer por Municipios, en ocasiones y a efectos de completar el número de dos mil habitantes, también se ha incluido núcleos o población diseminada perteneciente a otro Municipio, siempre que, se cumpliera la exigencia de la mayor proximidad y mejora en el servicio, con la nueva oficina de farmacia, como se advierte entre otras en sentencias de 30 de mayo, 17 de junio de 1.989, 3 de abril de 1.990, 24 de mayo de 1.993 y 5 de abril de 1.995, e incluso en la que el propio recurrente menciona, sentencia de 20-11-84.

El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos aduce como primer motivo de casación al amparo del nº 5 del artículo 95, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el nº 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, que establece que en cada Municipio el número de farmacias no podía exceder de una por cada cuatro mil habitantes, y aunque es cierto, que en el momento de la petición de apertura de farmacia esa era la norma general, 4.000 habitantes por farmacia, no hay que olvidar, que ese mismo precepto en su apartado b), regulaba y autorizaba la apertura de nueva oficina de farmacia para atender un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, y como la petición antecedente de la litis, es para atender a ese núcleo de población de dos mil habitantes, es claro, que no había que valorar ni atender a la norma general y si solo al supuesto, a que, en base a la norma vigente, se acogió el solicitante, y por ello procede rechazar el citado motivo de casación, pues no se aplicó el precepto citado porque no era el aplicable.

El segundo motivo de casación, se aduce también al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, y por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, concretamente, se dice, la aplicación indebida del apartado b) del nº 1 del artículo 3 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, alegando, que no existía núcleo y que lo que el recurrente hizo fue el crear un núcleo, y procede asimismo rechazar tal motivo, porque la sentencia recurrida, admitió, conforme a los criterios de esta Sala, sentencias 18 de octubre de 1.995 y 6 de febrero de 1.996, cual se ha referido, la existencia del núcleo a partir de una carretera comarcal, que presenta desniveles y carece de pasos de cebra y de semáforos, y no obsta a ello, el que se refiera que los peligros que ofrece el cruce de la carretera podrían evitarse instalando en ella semáforos y los pasos de cebra que se consideran necesarios, pues, también conforme a reiterada doctrina de esta Sala, se han de valorar las circunstancias existentes en el momento de la petición, y por ello la incidencia de la carretera, la dificultad o peligrosidad de un cruce se ha de valorar de acuerdo con el estado en que se encontraba en el momento de la petición, sin tener en cuenta las circunstancias sobrevenidas o las posibilidades de futuro, sentencia de 4 de marzo de 1.994, y mucho más, cuando en el caso de autos, aún en el escrito de formalización se está reconociendo la realidad de la no existencia de pasos de cebra o de semáforos; lo que por otro lado denota la cualidad del accidente físico que como elemento delimitador valoró debidamente la sentencia recurrida.

En los motivos de casación tercero y cuarto, la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, denuncia al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción por inaplicación del nº 1 del artículo 3 de la Orden de 1-11-79 y del párrafo 4º del artículo 1 del Real Decreto de 31 de mayo de 1.957, que se refieren, respectivamente, a acreditar la existencia de dos mil habitantes censados en el Municipio acreditados por certificación del Secretario, y a que para determinar el número de habitantes servía de base el padrón municipal, refiriendo que en el cómputo se han incluido habitantes que pertenecen a Medina Sidonia, cuando la farmacia se ha concedido para Benalup de Sidonia que distan cinco kilómetros y el Colegio en 27-11-92 ha concedido autorización para atender esas Barriadas distantes, y procede rechazar esos dos motivos de casación, pues sin perjuicio de reconocer el rigor y la adecuada argumentación del recurrente, sobre la vigencia de las normas, no hay que olvidar que esta Sala con reiteración ha declarado, a) que el cómputo de habitantes a los efectos de integrar el núcleo de población a que se refiere el apartado b) del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, se ha de referir a la población real, sentencia de 17-11-94 eso si, debidamente acreditada, aunque por cualquier medio de prueba y no solo la derivada del censo, sentencias de 28-5-90 y 30-1-96, c) que ese cómputo incluye la población de hecho y la flotante, sin que pueda admitir por tanto lo dispuesto en la OrdenMinisterial de 21 de noviembre de 1.979, sobre la exigencia de acreditarlo por el censo, pues esa previsión restringe y contradice el sentido del Real Decreto 909/78, sentencias de 23-7-85 y 2-11-95 y que como zona de influencia, cual más atrás se ha referido, se puede en ocasiones incluir, población de otro Municipio, siempre que a la proximidad se acredite el mejor servicio, sin que en fin a lo anterior obste, el que el Colegio para algunas Barriadas incluidas en el núcleo haya concedido autorización para una nueva farmacia, pues siendo como es autorización de fecha muy posterior a la petición del aquí recurrente, no ya no puede afectarle, como se ha referido, ya que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, entre otras la de 2-11-95, se han de valorar las circunstancias concurrentes en el momento de la petición, sino que conforme la tesis valorada por la sentencia sobre que esas valoraciones estaban necesitadas de un mejor servicio, se habían de incluir en el núcleo delimitado por su proximidad y mejor servicio.

Aduce en fin, como quinto motivo de casación, la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción de la jurisprudencia, con abundante cita de sentencias, y concretamente según se dice en su escrito, a la infracción de las normas sobre el concepto de núcleo de población, con expresa referencia al contenido de las sentencias de 14 de mayo de 1.992, por dos veces, 22 de abril de 1.992, 27 abril, 13, 19, 20 y 25 de enero de 1.993, 23-12-92 recaída en el recurso de apelación 1907/91, y aunque de la jurisprudencia citada, se advierte, como doctrina de la Sala la relativa, a que la carretera, nacional o comarcal, no es por si solo elemento delimitador del núcleo, que no basta por tanto para acreditar la existencia de la carretera, sino que es preciso acreditar el plus de peligrosidad o incomodidad que la misma comporte, y que incluso en la sentencia de 14 de mayo de 1.992, dos veces citada y referida, esta Sala no apreció la existencia de elemento delimitador del núcleo, al integrarlo por unas calles que presentan cierto desnivel respecto a las demás, es procedente rechazar este motivo de casación, pues la Sala de Instancia ha enjuiciado la existencia del núcleo, a partir de estimar según se advierte en su fundamento cuarto, más atrás citado, que la carretera que lo separa supone un verdadero accidente físico que dificulta el acceso de la población que une el margen izquierdo, al existir una diferencia de cota y no estar señalizado, ni con paso de peatones, ni con semáforos, esto es, la sentencia recurrida para delimitar el núcleo, ha utilizado los conceptos y criterios que esta Sala Tercera ha establecido, y que los propios recurrentes refieren, esto es, no ha valorado la carretera por si sola, sino su dificultad, y ha motivado esa valoración, por el desnivel y la falta de señalización, que son circunstancias y datos, que reiteradamente ha tenido en cuenta esta Sala para declarar la existencia de elemento delimitador del núcleo farmacéutico, sentencias de 18-10- 85 y 6-2-96; sin olvidar, que aquí no se está en un recurso de apelación en el que se pueda valorar y determinar si se dan los elementos fácticos exigidos para la delimitación del núcleo, y si ante un recurso de casación, en el que el Tribunal Casacional ha de partir de los hechos sentados por el Tribunal de Instancia y ha de valorar si a esos hechos ha aplicado o no adecuadamente la norma o la jurisprudencia.

Una vez que han sido desvirtuados los motivos de casación, procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, declarar no haber lugar a los recursos de casación, con expresa imposición de costas a los recurrentes.