STS, 5 de Noviembre de 1996
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| Número de Recurso | 3304/1992 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores al margen reseñados, el recurso de apelación, que con el número 3.304/92, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rodriguez Puyol en nombre y representación de Doña María Luisa , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 8 de noviembre de 1.991, en el recurso contencioso administrativo número 4.328/89, sobre apertura de farmacia en Osuna, habiendo comparecido como apelados en el presente recurso el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel que actúa en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y el Procurador de los Tribunales Don Carlos Mairata Laviña, que actúa en nombre y representación de Don Adolfo , Doña Clara , Doña Fátima , Doña Luisa , Doña Regina y Don Carlos Daniel .
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 4.328/89, a instancia de Doña María Luisa , y en el que han comparecido como demandados el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Don Adolfo , Doña Clara , Doña Fátima , Doña Luisa , Doña Regina y Don Carlos Daniel , sobre apertura de farmacia en Osuna.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 8 de noviembre de 1.991, en la que aparece el Fallo, que literalmente copiado dice:
FALLAMOS.- Que estimándose ajustados a derecho los acuerdos de 21-12-1.988 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Sevilla y de 29-3-1.988 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, desestimamos las pretensiones deducidas contra los mismos por Dª María Luisa .- Que debíamos declarar y declaramos que la exigencia del depósito de 25.000 pesetas en la Caja del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla para tramitar el recurso de alzada es contrario al art. 24 de la Constitución, debiéndose devolver su importe a la recurrente con sus intereses legales, desde su constitución hasta la fecha de su abono; Sin costas.-
La referida Sentencia se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho:
"PRIMERO.- Solicitada por la recurrente una nueva Farmacia en Osuna, en la CALLE000 NUM000 , al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1.978, de 14-4 le fue denegada por acuerdo de 21-12-1.988 del Colegio oficial de farmacéuticos de la provincia de sevilla, ratificado en alzada por acuerdo de 19-3-1.989 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por estimar el primero que el núcleo donde se pretende instalar la nueva oficina de Farmacia no se encuentra separado del resto del conjunto urbanístico, y el segundo a que entre el núcleo al que se dice atendería la nueva Farmacia y el casco urbano de Osuna no existe la separación exigida por el art. 3.1.b) citado, ya que, según apareceacreditado en el expediente, la solicitante se ha limitado a fijar una linea arbitraria que discurre por diversas calles de la localidad, sin que se justifique separación alguna del resto de la población.- En la demanda se postula la nulidad de dichos acuerdos por esxistir (sic) un núcleo separado delimitado por la carretera N-334 y la vía del ferrocaril (sic) y por el principio jurisprudencial de un mejor servicio a un núcleo urbano. También solicita, al igual que lo hizo en vía administrativa, que la exigencia del depósito de 25.000 pesetas para tramitar el recurso de alzada, interesado por el Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, es contrario al art. 24 de la Constitución, y debe ser devuelto con los intereses legales.- SEGUNDO.- El artículo 3.1.b) del R. Decreto 909/1.978, de 14-4, autoriza como excepción del párrafo 1, la apertura de una nueva farmacia a instalar cuando vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes y "la distancia respecto de otras Oficinas de Farmacia", exige el párrafo 2 de dicho artículo, "deberá ser de 500 o más metros". De dichos tres requisitos: núcleo de población, número de habitantes y distancia, el único debatido es si existe o no el primero aunque la distancia habrá de tenerse en cuenta para su delimitación. La sentencia del tribunal Supremo de 23-5-1.990, recogiendo la doctrina de la Sentencia de la Sala de Revisión de 30-9-1.987 tiene declarado: "El concepto de núcleo de población ha de ser, pues, entendido en un sentido flexible y tendente a proporcionar la mejor atención posible de la salud de sus habitantes, por ello esta Sala viene declarando que lo que define al núcleo de población no son las características físicas o materiales de la zona donde se asienta la población, que pueden ser muy diferentes, ni tampoco la concentración o dispersión de sus habitantes sino la nota finalista de integrarse por un conjunto de personas para las que la asistencia farmacéutica ofrezca una dificultad superior a la normal y ordinaria, de suerte que verán mejorada la atención de su salud con la instalación de nueva farmacia" pero esta doctrina no quiere decir que haya que olvidar la reiterada doctrina de dicho Tribunal que pone de relieve la Sentencia de 16-6-1.986 y en igual sentido las de 21 y 22-9 y 28-12-1.982, 13-12-1.983, 30-3- 1.984 13-6-1986 y 22-12-1.989, de que "en relación con el núcleo de población... es preciso que al menos el núcleo aparezca de alguna forma delimitado o diferenciado, lo que no ocurre.. cuando la zona de influencia de la pretendida oficina esta dentro del caso de población, de la que física y materialmente forma parte integrante"; y en cuanto a la distancia entre la farmacia de la recurrente y las restantes cuando las zonas de influencia estan dentro del casco de población, la sentencia de dicho Alto Tribunal de 8-5-1.990 indica que han de quedar a mas de quinientos metros de la línea divisoria.- TERCERO.- En el caso de autos cuando la recurrente solicita la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en la CALLE000 al amparo del art. 3.1.b) citado no indica cuales el núcleo de población cuya asistencia farmacéutica va a atender; cuando el colegio la requiere para que complete la documentación solamente aporta una certificación del Ayuntamiento donde únicamente figura la relación nominal de 33 calles de Osuna, que están ocupadas por una población de
3.276 habitantes, así como plano del local y plano de calles y croquis de medición de distancias de las dos farmacias más próximas, una a 588 metros y otra a 874 metros, pero sin que en ninguna de dicha documentación figure delimitado el núcleo de población. Ante un nuevo requerimiento del Colegio presento un plano del casco urbano de Osuna en el que figuran en color rojo las calles del supuesto núcleo, en el que resulta imposible localizar la totalidad de las calles certificadas por el Ayuntamiento y como calles delimitadores y separadores del resto del casco urbano Avda. de la Estación, maría de la Cueva, Albaviruela San Jose y Travesía de la Vera Cruz (folio 13 expediente). En la demanda delimita el núcleo, por un lado, con la carretera nacional N-334 y por otro, la vía del ferrocarril, y acompaña como documento nº 2 el mismo plano del casco urbano de Osuna referida, en el que figura como calles de separación del resto del casco: Travesía de la Estación Avenida de la Estación, María de la Cueva y Cruz, es decir todo el recorrido de la travesía 334, con lo que varía el plano del expediente, aunque no marca en amarillo la totalidad de las calles del núcleo así delimitado.- Si a esta vacilación e impresición (sic) del pretendido núcleo unimos que, la carretera nacional N-334 actualmente no pasa por el interior de Osuna, con lo que desaparece su carácter de travesía (art. 47 y 48 Ley de Carreteras nº 51/1.974, de 19-12 y art. 118 y 119 de su Reglamento: R.D.
1.073/77, de 8-2), habiendo sido convertido en la autovía A-92 que rodea a dicha Ciudad así como que entre la línea divisoria de ese supuesto núcleo y las dos farmacias más próximas no existen quinientos metros de distancia, hemos de llegar a la conclusión de que no existe un núcleo de población delimitado y diferenciado, sino simplemente un conglomerado y entramado de calle integrantes del caso de población de osuna, por lo que no puede accederse a la demanda.- CUARTO.- La recurrente en el escrito de interposición del recurso de alzada alegaba que la exigencia de constitución de un depósito previo para formalarlo (sic) infringía el art. 24 de la Constitución e interesaba su devolución, lo que reitera en este proceso en el escrito de demanda, sin que el Consejo General demandado se haya pronunciado sobre dicha petición ni en vía administrativa ni en este jurisdiccional. Efectivamente las Circulares nº 47/75 y 155/81 de dicho Consejo que exigen el depósito previo de 25.000 pesetas para interponer el recurso de alzada, baja apercibimiento de decaimiento de sus derechos, firmeza del acuerdo impugnado y archivo de actuaciones, vulneran el art. 24.1 de la Constitución al impedir la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, pues como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 19-12-1.989 y 3- 4-1.990, entre otras la lesión del derecho fundamental a que se refiere dicho precepto "esta referida, propiamente, a la privación del acceso a la revisión de un Tribunal Jurisdiccional, que es a quien corresponde otorgar la tutela efectiva; y así, esa vulneración no se produce tratándose de un acto administrativo más que cuando queda imposibilitado elacceso al conocimiento de su impugnación por esta Jurisdicción"; por tanto hay que acceder a dicha petición.- QUINTO.- No procede hacer expresa condena en costas al no concurrir los requisitos de temeridad ni mala fe a que se refiere el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.
Contra la referida Sentencia la representación de Doña María Luisa , interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal.
Acordado señalar día y hora para la deliberación y fallo de la presente apelación, cuando por turno corresponda, fue fijado a tal fin el día 29 de octubre de 1.996, fecha en la que ha tenido lugar.
Las alegaciones de la apelante en esta instancia carecen de virtualidad a efectos de la pretensión revocatoria de la Sentencia recurrida y la anulación de los Acuerdos de la Administración Colegial Farmacéutica, que denegaron su petición de apertura de una farmacia en Osuna, al no acreditar que de la documentación obrante en el expediente administrativo y en las actuaciones practicadas ante el Tribunal de Instancia, se halle delimitado el sector urbano de dicha ciudad a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1.978, como núcleo de población homogéneo y diferenciado del resto del casco urbano, al no existir un elemento separador físico, artificial, o por la distancia, con los establecimientos farmacéuticos ya establecidos, ya que la carretera nacional 334, en su travesía por la ciudad que se indica con distintas denominaciones de calle y avenida no se ha probado que en la fecha de la solicitud de la autorización de apertura discurriera aún por el interior de Osuna, no teniendo el caracter de travesía al haberse construido la Autovía A-92 que sustituye a dicha carretera; sin perjuicio de que en fecha posterior se cediera al municipio su titularidad, por el Estado, sin que tampoco se haya probado que el tráfico que discurría por las calles relacionadas como límite del supuesto núcleo de población fuera de tal entidad que hiciera incómodo, difícil o peligroso el acceso a las farmacias ya abiertas al público, algunas de ellas más cercanas a las calles, que limitan el supuesto núcleo de población.
La tesis del apelante respecto a la inaplicablidad de la normativa vigente en el tiempo en que resolvió denegar la apertura de la farmacia tal como vino siendo interpretada por este Tribunal Supremo no es la adecuada toda vez que la vigencia del Decreto de 14 de abril de 1.978 se mantuvo hasta la entrada en vigor del Decreto Ley de 17 de junio de 1.996, en cuya Disposición Derogatoria Unica se dispone: "quedan sin efecto por lo que se refiere al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas, lo dispuesto en el Real Decreto 909/78 de 14 de abril, así como su normativa de desarrollo en lo que se oponga a lo establecida en este la presente norma"; de lo que se infiere dado el contenido de la materia regulada por este Decreto Ley, que sigue vigente la limitación del número de farmacias autorizables en un municipio al no haberla suprimido dicho Decreto Ley, que por otra parte no estaba vigente en el tiempo en que se tramitó el expediente y se resolvió, en vía administrativa y jurisdiccional, no ser procedente la autorización al no incidir un núcleo de población separado del casco urbano de Osuna.
La ausencia de un elemento de separación físico, artificial, o por la distancia de un sector de población de las farmacias ya abiertas, delimitado de manera artificiosa y basado exclusivamente en una travesía de una carretera nacional que ya no pasa por el centro de la población, impide estimar como núcleo de población el delimitado dentro del casco urbano de Osuna aún teniendo en cuenta los principios "pro apertura y pro libertatis" que dimanan de los artículos 38 y 35 de la Constitución que deben ser aplicados en función del servicio público de asistencia sanitaria farmacéutica, según lo dispuesto en el artículo 103.2 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986 que estima a los establecimientos de farmacia como sanitarios, y al someterlos a planificación sanitaria incardinados en el Sistema Nacional de Sanidad, y para cuyo desarrollo se promulgó el Decreto Ley de 17 de junio de 1.996, según se hace constar en su artículo 1º, manteniendo la actual regulación del servicio farmacéutico, los criterios que se sustentaban con anterioridad a ese Decreto Ley con las modificaciones introducidas en orden al número de población necesaria para autorizar la apertura de una farmacia y la potestad de las Comunidades Autónomas respecto a los módulos poblacionales y distancias entre farmacias; habiendo esta Sala en reiterada jurisprudencia Sentencias de 14 de enero, 4 de julio de 1.991, 2 de octubre de 1.990, 26 de octubre, 11 de mayo, 17 de mayo, 24 de febrero de 1.994, y 9 de octubre y 2 de diciembre de 1.993, declarado la vigencia de la reglamentación establecida en el Real Decreto de 14 de abril de 1.978; sin perjuicio de la interpretación finalista del mismo, y el que prevalezca el interés público insito en el servicio farmacéutico a la población sobre el particular de la empresa privada que lo gestiona; sin que ello implique la derogación de una norma reglamentaria declarada conforme con la Constitución, Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.984, cuya doctrina obliga a este Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Orgánicadel Poder Judicial.
La separación por una distancia que haga penoso el acceso a un sector de población a otra u otras farmacias ya establecidas, dada la interpretación finalista adecuada por la exigencia del Principio de Igualdad, artículo 9.2) de la Constitución, y el derecho a la salud, y la competencia de los poderes públicos para organizar y tutelar la salud pública a través de medida preventivas, prestaciones y servicios necesarios, artículo 43.1 y 2) del Texto Constitucional, puede delimitar dentro del casco de una ciudad el núcleo de población, en Derecho indeterminado, lo que comporta que no podrá integrarse en ese núcleo aquel sector de población o parte de él que esté más cerca de un establecimiento de farmacia ya abierto, pues de no existir otro elemento de separación físico o artificial aquel no puede incluirse en el núcleo, en razón de que sus residentes con la nueva apertura no recibirán un relevante mejor servicio sanitario farmacéutico que en definitiva es lo que legitima la existencia del supuesto contemplado en el artículo 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1.978; doctrina que informa la Sentencia, recurrida y expuesta por el Tribunal de Instancia en su Fundamento de Derecho Tercero, en el que se cita la de este Tribunal de 8 de mayo de 1.990, en el sentido de que la distancia de las farmacias ya abiertas cuando sus zonas de influencia concurran con la de nueva apertura dentro del casco de población aquellas deben estar a mas de quinientos metros de la línea divisora; formulándose esta doctrina acorde con la naturaleza de la excepción consignada en el artículo 3.1.b), debiendo afirmarse que el sentido y alcance de la misma de que en el supuesto de no existir un elemento físico o artificial que separe un sector de población que forma parte de su entramado urbano, no puede integrarse para configurar un núcleo de población a efectos del meritado artículo 3.1.b) aquella parte que este más cercana a las farmacias ya abiertas, y si solo aquella que por la distancia haga penoso el acceso de los residentes a las mismas lo que coincide substancialmente con lo consignado en la Sentencia de 8 de mayo de 1.990.
Aparte lo dicho, y reiterando lo puesto de manifiesto por la Sentencia apelada, la delimitación del supuesto núcleo de población no se determinó de manera precisa y si indeterminada al instar la petición del permiso de apertura, sin que el Colegio de Farmacéuticos de Sevilla pudiera precisar los límites de la zona que a juicio del apelante necesitaba de una farmacia; no obstante lo cual y a efectos dialécticos y en el supuesto de que los límites que quiso determinar fueron los indicados en el escrito de la demanda, debe concluirse en que no existía ningún núcleo de población en la ciudad de Osuna a efectos de la aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1.978, en la fecha en que se formuló la petición, y en el sector urbano objeto de la solicitud de apertura.
Por lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto, sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas, según lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en esta Sentencia y en la recurrida, y los de general y pertinente aplicación.
Aceptando substancialmente los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Luisa , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 29 de octubre de 1.991, en el recurso contencioso administrativo número 4.328/89. Sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Julian García Estartús, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, el Secretario, certifico.
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