STS, 17 de Julio de 1991
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| Número de Recurso | 2776/1990 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de mil novecientos noventa y uno.
Vistos los recursos de apelación interpuestos por Dª Marcelina , representada por el Procurador D. Victor Requejo Calvo, bajo la dirección de Letrado y por la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad; promovido contra la sentencia dictada el 22 de junio de 1989 por la Sección 8ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso sobre denegación de apertura de farmacia habiendo comparecido, en calidad de parte apelada, Doña Soledad , la cual lo hizo con asistencia de Letrado, por medio de Procurador de los Tribunales Don Antonio del Castillo Olivares Cebrián.
Ante la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el recurso número 1679/88, promovido por Dª Soledad contra la resolución del Director General de la Salud, de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de 22 de diciembre de 1987 y la Orden del Consejero de Salud de dicha Comunidad de 11 de abril de 1988 que desestimó alzada interpuesta contra la resolución anterior y en el que ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid y codemandada Dª Marcelina sobre apertura de oficina de farmacia por el supuesto de núcleo de población en el municipio de Getafe.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 22 de junio de 1989 con la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que ESTIMANDO como estimamos, el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Castillo-Olivares Cebrián, en nombre y representación de Dª Soledad , debemos declarar y declaramos nulas y sin efecto la resolución del Director General de Salud, de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 22 de diciembre de 1987, y la Orden del Consejero de Salud de dicha Comunidad, de fecha 11 de abril de 1988, desestimatoria del recurso de alzada contra la primera, por no ser conformes a Derecho, y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos el derecho de dicha recurrente a que le sea concedida la autorización para apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Getafe, zona denominada Perales del Río, Colonia Nuestra Señora del Carmen, San Antonio e Inmaculada, según tiene solicitado; sin especial pronunciamiento de costas.
El anterior fallo se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho:
"PRIMERO: Para el estudio y resolución de la problemática que se suscita en el presente recurso conviene destacar con carácter previo los siguientes elementos circunstanciales, según los mismos resultan de lo actuado en la vía administrativa y en este procedimiento contencioso : a) con fecha 20 de noviembre de 1985, Dª Soledad , presentó ante el Colegio Oficial de Farmaceúticos de la provincia de Madrid una petición de apertura de nueva oficina de Farmacia en el municipio de Getafe, Sección 10ª del Distrito Sur,en el lugar o zona de Perales del Río y Colonias de Nuestra Señora del Carmen y San Antonio e Inmaculada, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978; b) dicha solicitud dio lugar a la iniciación del oportuno expediente, en el que recayó resolución del Director General de Salud, de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid, con fecha 22 de diciembre de 1987, desestimando dicha pretensión; c) contra esta resolución interpuso la Srª Soledad recurso de alzada, que fue igualmente desestimado, por Orden del Consejero de Salud de dicha Comunidad, fechada el 11 de abril de 1988, lo cual determinó la interposición del contencioso administrativo que nos ocupa.
La cuestión fundamental a enjuiciar en orden a la resolución de la presente controversia viene centrada en la concurrencia del requisito relativo al número de habitantes integrantes del núcleo de población, concretado en el apartado b) del artículo 3º.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
A tal efecto, ha de puntualizarse que la exigencia que sobre el particular se contiene en el art. 3º.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 no es aplicable, por cuanto, según reiterada doctrina jurisprudencial, el número de habitantes que habrá de atender la nueva oficina de farma- cia podrá acreditarse no sólo a través del censo, sino también por cualquier otro medio o instrumento probatorio, fiable y eficaz.
En este concreto caso, de acuerdo con un certificado expedido por el Ayuntamiento de Getafe, al 31 de marzo de 1985 los habitantes censados en la Sección 10ª del Distrito Sur era de 1.422, con lo que, en principio, parecía que faltaban 578 para alcanzar los 2.000 requeridos, como mínimo, por el Real Decreto.
No obstante, en el núcleo de Perales del Río, la Cooperativa de Viviendas Antonio Machado II Fase promocionó 323 viviendas unifamiliares, todas ellas de protección oficial y de primera ocupación, cuya construcción se inició en el mes de septiembre de 1983, finalizándose la construcción de las primeras 266 en el mes de octubre de 1985. Consta, asimismo documentalmente, que esas 266 viviendas fueron adjudicadas con anterioridad al 20 de noviembre de 1985 (fecha de la solicitud de apertura) y habitadas efectivamente durante el segundo trimestre de 1986, sumando, entre los titulares de las mismas y los miembros de la unidad familiar, la cifra de 914 personas, que no estaban empadronadas en el Censo elaborado el 1 de abril de 1986. Es cierto, pues, que tales viviendas no se hallaban materialmente ocupadas, pero cierto es también que producida la adjudicación existía una ocupación cierta de futuro (Real Decreto 3148/78, de 10 de noviembre). El hecho jurídico de la adjudicación supone la existencia del requisito, sin que sea necesario establecer una evidencia de presente. Basta con que la adjudicación aparezca acreditada y que, además, con el transcurso del tiempo aquella posibilidad se haya traducido en realidad demostrada.
Este es el sentido que viene informando la doctrina jurisprudencial, respecto a tal exigencia, de la que es elocuente muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1984, que cita la recurrente, y en la cual, respecto al particular concreto que examinamos, se dice, en esencia, que "para conceder una autorización al amparo de una norma excepcional es preciso acreditar que la nueva farmacia vaya a atender un núcleo de población que cuenta, cuando menos, con 2.000 habitantes..., sin que en ningún caso el empleo del subjuntivo que hace el mencionado apartado b)-1 del artículo 3º del Real Decreto de 14 de abril de 1978, exija una condición de presente, sino que, gramaticalmente el subjuntivo es, en castellano, un modo de posibilidad, y lo indiscutible es que si el núcleo de población se formase por lenta agregación, únicamente hasta que la población censada exceda de 2.000, es cuando, si concurren las otras circunstancias, puede solicitarse el acogimiento a la excepción, pero en el caso presente, en que el núcleo surge "ex novo", y éste se encuentra perfectamente delimitado, con posible población más que suficiente para justificar la existencia de la oficina, no se puede condenar a la incomodidad o hasta la denegación de la asistencia a personas, con el pretexto de no haber sido censados, quebrantando así la función específicamente pública que debe presidir toda la reglamentación farmaceútica"; haciendo, además, en otro razonamiento, alusión expresa, como argumento positivo, al hecho de que al tiempo de presentarse la solicitud de apertura" se había ya iniciado la adjudicación de las citadas viviendas".
Por lo demás, es asimismo fundamental poner de relieve la tradicional doctrina jurisprudencial, acentuada sin duda en los últimos años, que concede prioridad a la atención del público, definiendo al servicio farmaceutico como de evidente interés general, lo que obliga a interpretar toda la normativa que a la autorización de nuevas farmacias afecta, con gran flexibilidad, y ante toda confrontación de intereses debe primar siempre el bien del público, que se traduce, en el ámbito de las decisiones judiciales, en el reiterado principio "pro apertura".
Por todo ello, procede la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas, por cuanto son disconformes con el Ordenamiento jurídico, lo cual conlleva, obviamente, la estimación del presente recurso.QUINTO: No concurren los requisitos del art. 131-1 para hacer una expresa condena en las costas.".
Contra la referida sentencia las partes demandada y codemandada interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 16 de julio de 1991, en cuya fecha ha tenido lugar.
El tema litigioso que plantea la presente apelación se reduce a determinar si concurría la condición de núcleo de población, a los efectos del artículo 3.1.b) del R.D. 909/1978, en la zona del municipio de Getafe denominada Perales del Río, Colonia Nuestra Señora del Carmen, San Antonio e Inmaculada y ello, en especial, por lo que respecta al número mínimo de 2.000 habitantes.
Resulta que se discute sobre una zona que resulta separada en 8 kilómetros del casco urbano de Getafe por extensas zonas rústicas e incluso por la autopista Madrid Andalucía, resultando acreditado que -con posterioridad a la solicitud que se impugna - el Pleno del Ayuntamiento Getafe requirió del Colegio de Farmacéuticos de Madrid la instalación de una farmacia en el referido núcleo, alegando un incesante incremento de población y la inexistencia de farmacia lo que obliga a que las necesidades del núcleo se vengan cubriendo por un A.T.S municipal que recoge las recetas y compra los medicamentos en Villaverde. La única causa que ha motivado el rechazo de la petición formulada ha sido la falta de prueba de ese mínimo de 2.000 habitantes referido además a la fecha exacta de primera solicitud. Resulta comprobado que al 31 de marzo de 1985 contaba el núcleo en cuestión con 1422 habitantes censados y que, en la referida fecha, resultaban ya construidas y adjudicadas - constando en el expediente incluso los nombres y apellidos de los adjudicatarios - cerca de 300 viviendas unifamiliares de primera ocupación que, objetivamente, daban una cifra de al menos 900 habitantes llamados a incrementar - como así ha sido - en un período de breves meses la población del núcleo que se cuestiona. Circunstancia que, en el conjunto de todas las aquí existentes, nos lleva a ratificar el criterio de la sentencia de instancia por cuanto que, aunque la exigen-cia de, al menos, 2.000 habitantes establecida en el artículo 3.1.b) no se refiere ciertamente a población posible o en devenir, sino a población - de hecho o de derecho - real y objetivamente existente en la zona, no puede consi-derarse población meramente posible o futura la que se ha comprobado va a resi-dir en el núcleo en un momento inmediato, pues no se juega aquí con meras hipótesis o expectativas de crecimiento sino con la realidad demostrada de un conjunto de personas perfectamente individualizado que ostenta un título formal que permite asegurar su inmediata incorporación física al núcleo. La finalidad básica y esencial de la norma del artículo 3.1 b) es que el servicio farmacéutico se preste en las debidas condiciones a un núcleo de población de, al menos dos mil habitantes, y como ese núcleo ya estaba individualizado objetivamente como tal en la fecha de la petición de Doña Soledad , procede acceder a su petición, por haber sido la primera de apertura de farmacia en el núcleo indicado.
Ratificamos, tras las consideraciones expuestas, la sentencia de instancia. Sin que concurran circunstancias que justifiquen que hagamos una especial imposición de las costas de esta apelación a ninguna de las partes
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Marcelina , representada por el Procurador D. Victor Requejo Calvo y por la Comu-nidad de Madrid, representada por su Letrado contra la sentencia dictada el 22 de junio de 1989 por la Sección 8ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1679/88 interpuesto contra la resolución del Director General de la Salud, de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de 22 de diciembre de 1987 y la Orden del Consejero de Salud de dicha Comunidad de 11 de abril de 1988, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertara en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata y Pérez, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario certifico.
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