STS, 10 de Febrero de 1998

En denuncia formulada el día 13 de julio de 1989 ante la Jefatura Superior de Policía de Madrid se hacía constar por los Agentes del servicio de noche adscritos a la Comisaría del Distrito de Centro, que a las 4,20 horas de la madrugada se encontraba abierto al público el establecimiento del que es titular D. Pedro Miguel llamado Café DIRECCION000 , sito en la calle DIRECCION001 núm. NUM000 , con varias personas en su interior, incumpliendo el horario de cierre fijado en la Circular de 19 de diciembre de 1981 (B.O.E. de 21 de diciembre de 1981) y como consecuencia de la denuncia formulada, por Resolución de la Delegada del Gobierno de Madrid de 25 de octubre de 1989, en uso de las facultades prevenidas en el artículo 82 del Reglamento de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y considerando a D. Pedro Miguel como autor responsable de una infracción administrativa prevista en el apartado 35 del artículo 81 del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (Real Decreto

2.816/82, de 27 de agosto), se le impone la sanción de multa de 50.000 ptas. y apercibimiento de sanción de mayor cuantía en caso de reincidencia.

Contra la referida resolución, interpuso la representación procesal de la entidad mercantil Café DIRECCION000 ., con domicilio en Madrid, calle DIRECCION001 núm. NUM000 , recurso de alzada ante la Delegación del Gobierno de Madrid y frente a la tácita desestimación del recurso de alzada se interpone recurso contencioso-administrativo por el Letrado D. Isidro E. de Arcenegui y Fernández, en representación de Café DIRECCION000 .

En la demanda se señalan tres infracciones sustanciales, consistentes en: a) Nulidad de actuaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo y concordantes, alegándose, entre otras, la sentencia de 20 de octubre de 1973 de esta Sala, b) la inconstitucionalidad de la resolución recurrida, por conculcación del artículo 24 de la Constitución y causación de indefensión, con fundamento en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (se citan, entre otras, las sentencias de 10 de noviembre de 1986 y 30 de marzo de 1988 y c) Se considera que la resolución que se impugna es nula de pleno derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo por cuanto que la disposición reglamentaria en que se basa, carece de norma legal de cobertura, siendo incompetente la autoridad que la sanciona, habiéndose conculcado el principio de legalidad. En la demanda se invocaba la doctrina jurisprudencial (sentencias de 24 de febrero y 19 de febrero de 1988), llegándose a la consideración final de que no existía la conducta ilícita denunciada, por lo que se solicitaba de la Sala la nulidad de pleno derecho del procedimiento sancionador, de la resoluciónsancionadora adoptada por la Delegación del Gobierno de Madrid el 25 de octubre de 1989 y la resolución presunta denegatoria, por vía del silencio administrativo, del Ministerio del Interior al recurso de alzada, por manifiesta conculcación del ordenamiento jurídico, en especial los artículos 47.a) y 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo, 9.3 y 24 de la Constitución y la nulidad de la sanción impuesta por no existir conducta ilícita por parte de la recurrente, no habiendo sido probados los hechos que se le imputan.

La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Café DIRECCION000

. contra el Acuerdo de 25 de octubre de 1989 de la Delegación del Gobierno de Madrid (expediente núm.

2.284/89) y contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra el mismo y a que se contrae la presente litis por ser ajustados a Derecho. Sin costas".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Café DIRECCION000 . y examinadas las actuaciones por el Magistrado Ponente, se dio traslado a las partes intervinientes en el recurso por providencia de 23 de marzo de 1993, por considerar que la multa de 50.000 ptas. determinaba la inadmisibilidad del recurso de apelación y una vez oídas las partes intervinientes, se dictó Auto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de este Tribunal con fecha 13 de julio de 1993, que declaraba bien admitida la apelación, pero quedaba circunscrito el examen del recurso de apelación a la refutación de la sentencia apelada, en cuanto desestimaba la impugnación indirecta de la disposición reglamentaria, que dio fundamento a la sanción de la multa impuesta y se declaró no haber lugar a recibir el proceso a prueba en esta segunda instancia.

Al formular las alegaciones escritas, la parte apelante invoca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencia 42/87, de 7 de abril) en relación con la vulneración del artículo 25.1 de la Constitución, e igualmente invoca la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 1988, llegando a la consideración de que la disposición, con fundamento en la cual se impone la sanción, que es el artículo 81-35 del Reglamento de Policía de Espectáculos y Actividades Recreativas, es una disposición que no posee el rango suficiente para limitar el ejercicio de derechos y esta parte entiende que además de esa limitación, se infringe el principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, previsto en el artículo 38 de la Constitución, por lo que solicita de la Sala que se dicte resolución que reconozca que la disposición reglamentaria en que se basa la sanción impuesta carecen de cobertura legal suficiente y no son conformes al ordenamiento jurídico, por lo que solicita la revocación de la sentencia dictada el 17 de octubre de 1991 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y en consecuencia, se declare la no conformidad a Derecho y subsiguiente nulidad absoluta del Acuerdo de 25 de octubre de 1989 de la Delegación de Gobierno de Madrid en expediente sancionador número 2.284/89, por el que se sanciona a la entidad Café DIRECCION000 .

Después de informar el Abogado del Estado en el sentido de dar por íntegramente reproducidos los hechos y fundamentos que constan en la sentencia apelada, por providencia de 29 de septiembre de 1997, la Sección Cuarta remite a la Sección Sexta de este Tribunal el recurso de referencia.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 1998.

El objeto del recurso de apelación se centra en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de octubre de 1991, que al enjuiciar la legalidad de la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid de 25 de octubre de 1989, recaída en el expediente sancionador 2.284/89, por el que se sancionaba a la entidad recurrente Café DIRECCION000 . a la multa de 50.000 ptas. y apercibimiento de sanción de mayor cuantía en caso de reincidencia, consideró al titular de dicha actividad mercantil responsable de una infracción administrativa prevista en el apartado 35 del artículo 81 del Reglamento General de Policía de Espectáculos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto 2816/82, de 27 de agosto y declaró la conformidad al ordenamiento jurídico de la sanción impuesta. En consecuencia, desestimó el recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto en relación con la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid, declarando ambas resoluciones conformes al ordenamiento jurídico.

En el caso examinado, el Auto de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de este Tribunal de fecha 13 de julio de 1993, restringe el conocimiento del recurso de apelación, habida cuenta de lacuantía de la multa impuesta, al análisis de la legalidad de la norma objeto de sanción, en la medida en que la sentencia apelada desestima la impugnación indirecta de la disposición reglamentaria que dio fundamento a la sanción de la multa impuesta y que se basaba en el número 35 del artículo 81 del Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, de 27 de agosto de 1982, por lo que procede examinar la legalidad o no de la referida disposición, al objeto de concluir declarando la conformidad o no al ordenamiento jurídico de la sentencia dictada.

Un análisis de las etapas en la jurisprudencia de este Tribunal sobre la valoración de la legalidad o ilegalidad del referido precepto, puede concretarse en las siguientes fases:

1. La primera impugnación directa del Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, se formuló por la Asociación Nacional de Empresarios de Salas de Baile y Discotecas de España, por el Sindicato Profesional de Músicos Españoles y por la Federación de Asociaciones de Empresarios de Salas de Fiesta y Discotecas, recursos que fueron resueltos por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1985, entendiéndose que procedía mantener la legalidad del Reglamento y en particular, en lo que se refería a la vulneración del artículo 25.1 de la Constitución, habiéndose interpuesto posteriormente varios recursos contencioso-administrativos, al amparo de la Ley 62/78, sobre Protección de derechos fundamentales, que, en sentencia de 7 de marzo de 1989, y en la posterior sentencia de 9 de marzo del mismo año, entienden que debe reputarse contraria a las exigencias constitucionales la simple habilitación a la Administración por norma de rango legal vacía de contenido material, la tipificación de los ilícitos administrativos, estimando dichas sentencias que el artículo 81-35 del Real Decreto de 27 de agosto de 1982 establecía una infracción carente de la previa y suficiente configuración legal y procedía declarar su nulidad por vulneración del contenido constitucional del artículo

   25.1 de la Constitución.

2. Posteriormente, el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de febrero de 1990, entiende que el Reglamento de 1982 contaba con un precepto semejante en la Orden de 3 de mayo de 1935 y aunque la figura de la infracción del horario de cierre estuviera prevista en ambos cuadros de sanciones, era distinto y no podía sostenerse que si el Reglamento de 1982 se fundaba en la habilitación que pudiera derivarse del artículo 2, apartado e) de la Ley de Orden Público de 1959 y de su disposición final segunda, se excusase la inexistencia de tipificación previa por el hecho de que en el Reglamento de 1935 se exigiera el cumplimiento de los horarios en los establecimientos abiertos al público, por aplicación de los artículos 20 y 52 de dicho cuerpo legal, al ser distinto el cuadro de sanciones, la sentencia concluía señalando que se había producido una innovación, que era contraria al artículo 25.1 de la Constitución.

3. En la sentencia de 13 de marzo de 1991, centrada en la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 29 de marzo y 17 de diciembre de 1990) se entendía que las infracciones y sanciones previstas en normas reglamentarias dictadas antes de la entrada en vigor de la Constitución con habilitación suficiente, seguían siendo válidas y eficaces con posterioridad a la promulgación del texto constitucional, pero en la invocada sentencia de 13 de marzo de 1991, se llega a la conclusión que el artículo 81-35 del Reglamento de Espectáculos Públicos no constituye una mera reproducción sustancial de preceptos de la legislación vigente preconstitucional, sino que establece una verdadera innovación y cambio de orientación injustificable dentro de las normas habilitantes en que se supone que se apoyaba.

4. Ante la existencia de doctrina contradictoria, la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo llegó a establecer criterios contrapuestos cuando estaba en juego la impugnación del artículo 81-35 del Reglamento de Espectáculos Públicos de 1982 y así, en las sentencias de 18 de diciembre de 1990 y 10 de julio de 1991, ésta última invocada por la parte recurrente en casación como inaplicable, mantiene, en la primera, la tesis contraria a la constitucionalidad del precepto y en la segunda, apuesta por la validez del indicado precepto.

5. La sentencia de la Sala de Revisión de este Tribunal de 18 de diciembre de 1990, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de abril de 1987, entiende que el párrafo 35 del artículo 81 del Real Decreto 2.816/82, de 27 de agosto, carece del necesario respaldo legal y es nulo, arrastrando la nulidad de los actos singulares dictados en su aplicación.

6. Esta tesis tuvo escasa vigencia, puesto que la misma Sala de Revisión, en sentencia posterior de 10 de julio de 1991, sostiene, ante supuestos idénticos, la contradicción manifiesta entre la doctrina contenida en la sentencia de 9 de marzo de 1985 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que era favorable a la constitucionalidad del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y la posterior sentencia de 14 de febrero de 1990 que mantenía la tesis contraria.g) Por ello, la sentencia de la Sala de Revisión de 10 de julio de 1991 entiende que el Reglamento es una normativa actualizada de disposiciones dispersas anteriores [Reglamentos de 3 de mayo de 1935 y 23 de noviembre de 1977, adaptados a la Ley de Orden Público, artículos 2.e) e i) y artículo 260 de la Ley de Régimen Local de 1955] y entiende que la infracción del régimen de horarios como falta tipificada, tanto en el artículo 20 del Reglamento de 1935 como en el artículo 8º de la Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1977, se encuentra contenida básicamente en el apartado 35 del artículo 81 del Reglamento de 1982, y no innova nada sino que se limita a calificar como simple falta administrativa el retraso en el comienzo y terminación de los espectáculos o en el cierre de los establecimientos públicos respecto de los horarios prevenidos, por lo que siendo, sustancialmente, el mandato contenido en dicho precepto coincidente al anterior texto normativo, se mantiene su validez y la conformidad con el artículo 25 de la Constitución.

Ha sido la jurisprudencia constitucional, en dos sentencias de fecha 25 de octubre y 15 de noviembre de 1993, dictadas en recursos de amparo interpuestos contra sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que habían desestimado los recursos en los que se impugnaban sanciones impuestas por incumplimiento de horario de cierre en dos establecimientos públicos, las que abordan definitivamente el tema de la constitucionalidad del Real Decreto de 27 de agosto de 1982, y más, en concreto, el apartado 35 del artículo 81, en el que se basa la sanción impuesta en el caso que estamos examinando.

El Tribunal Constitucional, después de examinar el contenido constitucional del artículo 25.1 de la Constitución, rechaza que el concepto "paz pública", contenido en el artículo 2.i) de la Ley de Orden Público de 1959, de cobertura al artículo 81-35 del Reglamento de 1982 y examinando después si la conducta que tipifica dicha norma reglamentaria, que se refiere al incumplimiento del horario de cierre de establecimientos públicos, estaba tipificada en normas preconstitucionales, precisa: "El Reglamento General de policía de espectáculos y actividades recreativas de 27 de agosto de 1982 viene a tipificar como infracción -artículo 81, apartado 35- el retraso en el comienzo o terminación de espectáculos públicos respecto de los horarios prevenidos, así como a establecer un cuadro de sanciones que van desde la multa, suspensión de licencia o autorizaciones y revocación de licencia, hasta el cierre de los locales carentes de licencia o autorización. Todo ello dentro de un marco normativo general de las actividades allí reguladas a que hace referencia la denominación del Reglamento y que supone una profunda revisión y actualización de la normativa hasta el momento vigente".

En consecuencia, entiende el Tribunal Constitucional que existe una evidente sustitución normativa al derogarse el Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos de 3 de mayo de 1935 y si bien el precepto cuestionado reproduce de forma prácticamente literal el contenido de la regulación reglamentaria preconstitucional, ello se efectúa dentro de un nuevo marco normativo que pretende sustituir en bloque a la anterior regulación preconstitucional y al declarar inconstitucional el apartado 35 del artículo 81 del Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de 27 de agosto de 1982, las sentencias del Tribunal Constitucional de 25 de octubre y 15 de noviembre de 1993, sientan los siguientes criterios de aplicación al caso examinado, que son determinantes para estimar el recurso de apelación interpuesto:

1. Como ha reconocido la doctrina constitucional (en sentencias, entre otras, 69/89 y 116/93), para que fuera aceptable a la luz del artículo 25 de la Constitución la utilización de una ley sancionadora, es necesario que la concreción del citado concepto sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada.

2. En los casos que se examinan en las sentencias constitucionales no puede sostenerse que cuando la Ley de Orden Público tipificó como infracción administrativa aquellos actos que alterasen la paz pública o la convivencia social, fuera razonablemente previsible que bajo ese concepto se entendiera concretada y subsumida toda conducta relacionada directa o indirectamente con el descanso de los ciudadanos y, en concreto, lo relativo al horario de cierre de espectáculos públicos, en cuanto su incumplimiento pudiese tener incidencia en el citado concepto de tranquilidad pública.

3. No es posible, en consecuencia, a partir de la Constitución tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes mediante una simple norma reglamentaria y cuando su contenido no está predeterminado por otra norma de rango legal y no es posible estimar que nos encontremos ante una simple particularización de previsiones genéricas anteriores, en primer lugar, porque el precepto no lleva una particularización, sino que reproduce el contenido de una regulación reglamentaria preconstitucional y, en segundo lugar, porque todas las previsiones del Reglamento de 1982 se insertan como elemento de un nuevo marco normativo general que pretende sustituir en bloque a la anterior regulación preconstitucional y no singularizar o particularizar a casos muy específicos los aspectosgenéricos de aquella regulación.

4. Se trata, pues, de una actualización global en la que, como ya ha reconocido la precedente sentencia constitucional 177/92, fundamento jurídico tercero, "la pervivencia de normas reglamentarias y sancionadoras preconstitucionales tiene como importante límite la imposibilidad de que con posterioridad a la Constitución se actualicen dichas normas por vía reglamentaria, puesto que ello no respetaría el sistema de producción de normas jurídicas impuesto por la Constitución".

Finalmente, el análisis del principio de reserva de ley, a partir de la sentencia número 42/87 del Tribunal Constitucional que es citada por la parte recurrente en apelación, permite señalar los siguientes criterios de aplicación, derivados de ésta y de las sentencias del Tribunal Constitucional precedentes sobre esta materia:

1. ) El artículo 25.1 de la Constitución establece dos garantías: a) la primera, de orden material y alcance absoluto, por lo que se refiere al ámbito penal y a las sanciones administrativas, reflejando el principio de seguridad jurídica en los ámbitos limitativos de la libertad individual, exigiendo la predeterminación normativa de conductas ilícitas y sanciones correspondientes; b) la segunda garantía que establece el artículo 25.1 tiene carácter formal y se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de las conductas, pues el término legislación vigente contenido en el artículo 25.1 de la Constitución, es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora, criterio que ha sido examinado por reiterada jurisprudencia constitucional (sentencias, entre otras, 8/81, 159/86, 2/87, 42/87, 133/87, 3/88, 101/88, 29/89, 69/89, 150/89, 219/89 y 61/90) que ponen de manifiesto que el principio de legalidad sancionadora constituye un verdadero derecho subjetivo de carácter fundamental, que en sentido material, supone una concreción del principio de seguridad jurídica y en sentido formal, exige el rango formal de ley, lo que se aplica en las relaciones de supremacía general y en las relaciones de supremacía especial, como ha reconocido la sentencia constitucional 61/90.

2. ) Respecto de las normas preconstitucionales, la exigencia de reserva de ley no es retroactiva, al no ser el principio de legalidad exigible antes de la vigencia de la Constitución y respecto de las normas reglamentarias dictadas tras la Constitución y que tengan su cobertura en las anteriores, hay que distinguir dos supuestos: a) Por un lado, que el Reglamento postconstitucional tipifique nuevas infracciones e introduzca nuevas sanciones o altere el cuadro de las existentes, con lo cual se contravendría el artículo

   25.1 de la Constitución o b) se limite a aplicar el Derecho preestablecido, al objeto particularizado de su propia regulación material, en cuyo caso, no hay una remisión innovadora, sino una mera reiteración.

3. ) El alcance, en suma, del principio de reserva de ley establecido en el artículo 25.1 de la Constitución no puede ser tan estricto en relación con la regulación de las infracciones y sanciones, como con referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto, bien por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de potestades públicas, bien por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias o, por último, por exigencias de prudencia y oportunidad que pueden variar en los distintos ámbitos de la ordenación territorial o por razones materiales, puesto que aquel precepto determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Administración en una norma de rango legal, como han tenido ocasión de reiterar las sentencias constitucionales 77/83, 87/85 y 2/87, entre otras.

4. ) La sentencia constitucional 101/88 establece dos aspectos fundamentales: a) No es posible exigir la reserva de ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el derecho anterior a la Constitución, como ya reconoció la precedente sentencia constitucional 11/81 y b) Tampoco cabe ignorar que el principio de legalidad que se traduce en la reserva absoluta de ley, no incide en disposiciones o actos nacidos al mundo del derecho con anterioridad al momento en que la Constitución fue promulgada, como reconoció la sentencia constitucional 15/1981.

5. ) Finalmente, la sentencia constitucional núm. 29/89, de 6 de febrero, no hace sino ya reiterar la doctrina expuesta por el Tribunal en las sentencias constitucionales 42/87 y 101/88, según las cuales son nulas las normas reglamentarias postconstitucionales que se aprueben en virtud de habilitaciones que hayan de entenderse derogadas por la Constitución, siempre que aquellas normas innoven el sistema de infracciones y sanciones preestablecido, pues, en caso contrario, no puede decirse que se hayan servido de una remisión normativa ya caducada.

Los razonamientos expuestos conducen a la estimación del recurso de apelación y frente al criterio mantenido por el Abogado del Estado, hay que subrayar que desde las sentencias constitucionalesde 25 de octubre y 15 de noviembre de 1993, se declaró la inconstitucionalidad del apartado 35 del artículo 81 del Reglamento General de policía de espectáculos y actividades recreativas de 27 de agosto de 1982 origen de la sanción impuesta y frente a la sentencia dictada por la Sala de Revisión de este Tribunal de 10 de julio de 1991, a la que expresamente se remitía la sentencia de 2 de noviembre de 1993, desde precedentes sentencias de la Sala de Revisión del Tribunal Supremo, como la de 18 de diciembre de 1990, a las sentencias constitucionales de 25 de octubre y 15 de noviembre de 1993, es claro que el referido Reglamento ha sido declarado inconstitucional en cuanto al cierre de los espectáculos públicos por el Tribunal Constitucional, reiterando la doctrina que señala como no es posible, a partir de la Constitución, tipificar infracciones y sanciones o alterar el cuadro de las existentes mediante simples normas reglamentarias, cuando su contenido no está suficientemente predeterminado por otra norma de rango legal, como sucede en la cuestión examinada, sin que, en aplicación del artículo 131 de la LJCA, proceda hacer expresa imposición de costas.