STS, 11 de Noviembre de 1998

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia el 9 de abril de 1992 cuyo fallo dice:

Fallamos: Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación de Texaco, S. A. y anulamos el acto impugnado por ser contrario a derecho, reconociendo a la entidad actora el derecho a percibir la indemnización de daños y perjuicios en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia con arreglo a las bases establecidas en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución y a cuyo pago se condena al Ayuntamiento demandado, sin hacer expresa imposición de costas.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

No puede estimarse la excepción de insuficiencia de poder, pues el ayuntamiento reconoció en vía administrativa y en trámite de subsanación la autorización del Consejo de Administración de Texaco, S. A. de 21 de noviembre de 1988 en favor de D. Leonardo .

La orden del Gobierno civil de 13 de enero de 1988 para que el ayuntamiento realizara las obras de seguridad necesarias a raíz de los desprendimientos producidos en la vía litoral del puerto el 30 de noviembre de 1987, tras la reunión del 2 de diciembre de 1988, no convertía a la corporación en mero ejecutor de las órdenes de la autoridad gubernativa, sino que las obras fueron realizadas mediante contrato con la empresa Excavaciones y Construcciones Fernández, S. L. y bajo la dirección de técnicos municipales (saneamiento de la montaña de Paso Alto o de la Altura), cuya titularidad dominical (rechazada por el Ayuntamiento y la Junta de Obras del Puerto) es del todo intranscendente, por lo que debe desestimarse la falta de legitimación pasiva.

Dada la relevante diferencia que se advierte en las fotos incorporadas a las actas notariales acompañadas con la demanda entre el 5 de abril de 1988 y 9 de agosto de 1989, es obligado entender que, al margen de los desprendimientos de noviembre de 1987 los daños acaecieron durante la etapa en que elAyuntamiento ejercía la acción de saneamiento, pues las obras se contrataron el 3 de marzo de 1988, y tuvieron su origen bien en la actividad de la Administración, bien fuera culpable o simplemente derivada del riesgo de las obras en el seno de la ejecución de un contrato de obras públicas, lo que genera la obligación de resarcir al amparo del artículo 54 de la Ley de Bases de Régimen Local, siendo imputable a la Administración sin perjuicio de la acción de regreso contra el contratista según la jurisprudencia y sin que se aprecie fuerza mayor.

En el dictamen pericial figura tanto el valor de reposición (29.470.792 pesetas) como el de reconstrucción (51.814.533 pesetas) lo que obliga a aplazar a la fase de ejecución de sentencia la fijación del quantum indemnizatorio, sobre las bases de los valores ya indicados, de la diferencia de valoración de materiales en ambas situaciones y de los excesos de obras e innovaciones arquitectónicas con limitación a una cuantía máxima de diez millones de pesetas reclamadas en vía administrativa, sin que pueda exceder el lucro cesante de 650.000 pesetas al mes.

En el escrito de alegaciones del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife se formulan, en síntesis, las siguientes consideraciones:

La parte actora no propuso prueba para acreditar la realidad del daño y el nexo de causalidad, limitándose a aportar el proyecto de renovación de la gasolinera. La prueba pericial sólo pudo establecer una valoración de la gasolinera.

Respecto de la insuficiencia de poder la sentencia incurre en manifiesto error, puesto que el poder procesal fue otorgado por D. Evaristo , al que no afectaba la subsanación producida en vía administrativa, de tal suerte que sus facultades estaban limitadas a una cuantía económica inferir a la del asunto (25.000 dólares).

Existe falta de legitimación pasiva, pues el saneamiento se realizó en una montaña que no pertenece a la Corporación, por orden del Gobernador.

No se ha acreditado el nexo de causalidad. El 2 de noviembre de 1987 se producen los desprendimientos, resultando levemente dañada la gasolinera, como se observa por los diarios.

El 3 de marzo de 1988 comienzan las obras de saneamiento.

El 5 de abril de 1988 se aprecia la estación de servicio en perfecto estado.

El 22 de abril de 1988 se presenta la reclamación por daños por importe de diez millones de pesetas.

El 27 de marzo de 1989 finalizan las obras de saneamiento.

El 9 de agosto de 1989, seis meses después, se levanta acta notarial en la que se aprecia que la estación de servicio se encuentra demolida para reconstruirla, sin que se aprecien las vallas municipales y sí gran cantidad de tubería.

Resulta sorprendente que el 5 de abril de 1988 la gasolinera se encontrase en perfecto estado; que quince días después (el 22 de abril de 1988) tan sólo iniciadas las obras que finalizaron el 27 de marzo de 1989 se reclamaran destrozos por importe de diez millones de pesetas.

Resulta también sorprendente que los desprendimientos incontrolados no causaran daños, y sí las obras de saneamiento controladas y que durante las obras no se levantara acta notarial alguna, así como que la gasolinera no fuera reparada, sino reconstruida en su totalidad.

Solicita la revocación de la sentencia, y que se declare la inadmisibilidad del recurso o, en su defecto, se desestime.

En el escrito de alegaciones presentado por Texaco Canarias, S. A. se formulan, en síntesis, las siguientes consideraciones:

La representación fue reconocida en vía administrativa. El poder no tiene limitación por razón de la cuantía, según se desprende del folio 10 vuelto del expediente administrativo.

Existe legitimación pasiva, pues no se demanda por la titularidad dominical, sino al titular de lacompetencia de conservación y mantenimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo 1 de julio de 1991 se enfrente a un caso análogo, sobre desprendimiento del acantilado o peñal cuya conservación correspondía al Ayuntamiento.

La recurrida aceptó las bases indemnizatorias fijadas por la sentencia, a pesar de hallarse fijada pericialmente la cantidad a que ascienden los daños.

Solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

No ha presentado escrito de alegaciones la entidad Excavaciones y Construcciones Fernández, S. L.

Para la votación y fallo del recurso se fijó el día 5 de noviembre de 1998, en que tuvo lugar.

El recurso de apelación que resolvemos se interpone contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife el 9 de abril de 1992 por la que, en síntesis, se da lugar, a instancia de Texaco Canarias, S. A., a la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife por daños causados en una estación de servicio de la que aquélla es titular, como consecuencia de los daños originados por desprendimientos causados por las obras de saneamiento, debidas a su vez a los desprendimientos producidos en la montaña de Paso Alto o de la Altura.

Han interpuesto sendos recursos de apelación el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, por una parte, y la entidad Excavaciones y Construcciones Fernández, S. L., por otra. Dado que esta última no se ha personado en esta instancia, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala, y no advirtiéndose motivos que puedan ser apreciados de oficio para revocar la sentencia de instancia, procede la desestimación del recurso interpuesto por la mencionada entidad, sin perjuicio de entrar a continuación a examinar el recurso interpuesto por el ayuntamiento.

Alega, en primer término, la corporación apelante que respecto de la insuficiencia de poder la sentencia incurre en manifiesto error, puesto que el poder procesal fue otorgado por D. Evaristo , cuyas facultades estaban limitadas a una cuantía económica inferior a la del asunto (25.000 dólares) y, no obstante haber sido alegado este defecto en la contestación a la demanda, no fue subsanado, dado que no le beneficiaba la subsanación producida en vía administrativa respecto de otro representante de la entidad.

Basta para desestimar esta alegación con aplicar la doctrina mayoritaria de esta Sala, con arreglo a la cual el principio de tutela judicial efectiva, que abarca el derecho de acceso al proceso por parte de las personas jurídicas cuando la ley les reconoce legitimación, exige, en una interpretación favorable al principio pro actione, que, cuando se advierta en la comparencia un defecto de capacidad procesal que pueda ser subsanado, se conceda al ente interesado la facultad de hacerlo, de tal suerte que la falta de otorgamiento de manera expresa de esta oportunidad de subsanación, exigible de acuerdo con la efectividad de aquel derecho fundamental y específicamente prevista para el trámite que estamos considerando por el artículo

57.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, hace insuficiente la genérica posibilidad de subsanar los defectos denunciados por la contraparte que concede el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción, y determina la imposibilidad de acordar, fundándose en la falta cuya subsanación debió ser ofrecida y no se ofreció, la inadmisibilidad del recurso (sentencia de 12 de noviembre de 1998 [recurso de casación número 5.268/93], que, a su vez, cita las de 3 de febrero de 1988, 5 de junio de 1993, 26 de marzo de 1994, 2 de julio de 1994 y 26 de octubre de 1996).

Asimismo, es de ver que en la copia del poder presentado en el proceso de instancia --que aparece otorgado por una persona distinta de la que representó a la sociedad en el expediente administrativo-- no consta de modo expreso la limitación cuantitativa que las partes parecen dar por supuesta, de donde se infiere que, a falta de una más concreta y fehaciente justificación, frente a la afirmación contenida en dicho poder de que el resto de las cláusulas de la escritura de delegación de facultades en favor del representante de Texaco Canarias, S. A. no altera lo transcrito, el mismo debe estimarse suficiente. No será menester recordar que esta Sala ha declarado que para acreditar la representación de las personas jurídicas privadas basta con que se hagan constar en la escritura de apoderamiento las cláusulas de los estatutos de las que resulte cuál es el órgano de representación y las facultades que se le confieren para el otorgamiento de poderes a procuradores (sentencia de 9 de julio de 1986, entre otras muchas), si no consta que es menesterun acuerdo expreso para el ejercicio de la acción por parte de determinado órgano social (auto de 10 de noviembre de 1979), como no consta en el supuesto enjuiciado.

Alega, asimismo, el ayuntamiento apelante la falta de legitimación pasiva para soportar la reclamación por responsabilidad patrimonial que contra él se dirige.

La acción se ejercita desde el inicio de la vía administrativa en virtud de los daños causados como consecuencia de las obras de saneamiento de la montaña y este título legitimador de la afirmada responsabilidad del ayuntamiento es el que ha sido objeto de contradicción en el proceso y el que debe considerarse como integrante y delimitador del fundamento de la pretensión. Así centrado el objeto del proceso en la instancia, consideramos acertada la solución dada por la sentencia impugnada en cuanto a que concurre legitimación pasiva del ayuntamiento, ya que el proceso versa sobre si existe o no responsabilidad derivada de unos daños que se imputan a una actuación que ha tenido lugar como consecuencia de la actuación del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y bajo la dirección de técnicos municipales, por lo que importan poco, en definitiva, las causas o motivos de esta actuación y si el accidente geológico que dio lugar a la misma se produjo en un lugar de propiedad de uno u otro ente público.

Despejados así los obstáculos procesales de forma concorde con lo razonado y decidido en la sentencia del Tribunal de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, debemos entrar en el examen del fondo del recurso.

El ayuntamiento apelante, en síntesis, alega que en el proceso no se ha acreditado el nexo de causalidad entre la actividad administrativa --obras de saneamiento de la montaña-- y el daño producido --desperfectos en la estación de servicio--.

La sentencia de instancia considera probado el referido nexo de causalidad y funda esta apreciación en la relevante diferencia que se advierte en las fotos incorporadas a las actas notariales acompañadas con la demanda entre el 5 de abril de 1988 y 9 de agosto de 1989, considerando obligado entender que, al margen de los desprendimientos de noviembre de 1987, los daños acaecieron durante la etapa en que el ayuntamiento ejercía la acción de saneamiento --pues las obras se contrataron el 3 de marzo de 1988-- y tuvieron su origen en la actividad de la Administración, bien fuera culpable o simplemente generadora del riesgo inherente a la realización de una obra pública.

No podemos compartir esta apreciación.

A juicio de esta Sala no es suficiente con las fotos notarialmente adveradas sobre las diferencias en la apariencia exterior de la estación de servicio en dos momentos temporales distintos para demostrar que los daños en la estación de servicio fueron causados por las obras de saneamiento, por las siguientes razones:

1. Está aceptado por todos que en noviembre de 1987 se produjo un desprendimiento --no considerado como origen de la responsabilidad del ayuntamiento por la entidad reclamante-- que causó daños en la estación de servicio de cierta importancia, según se desprende de las copias de noticias de periódicos de la época aportadas por la sociedad codemandada.

2. El daño relevante para la solicitud de responsabilidad, según se infiere de las alegaciones y de los actos propios de la parte reclamante, hoy apelada, Texaco Canarias, S. A., se produjeron entre el 3 de marzo, fecha de la contratación de las obras, y el 22 de abril de 1988, en que se presenta la reclamación en vía administrativa, en la que expresamente se dice que los daños -- cuya cuantía a la sazón se fijaba en diez millones de pesetas-- habían sido causados por las obras de saneamiento. Podemos fijar la fecha inicial de este periodo con mayor precisión, teniendo en cuenta que la entidad recurrida admite que las obras de saneamiento comenzaron el 21 de marzo de 1988 y, más aún, que la primera fotografía por ella presentada que refleja ausencia de daños en la gasolinera corresponde al 5 de abril de 1988, por lo que debe acotarse el periodo en que según Texaco Canarias, S. A., tuvo lugar el daño en los días que median entre esta última fecha y el 22 del mismo mes.

3. Por consiguiente, la única hipótesis admisible en la tesis de la reclamante es la de que en dicho periodo de tiempo se produjeron uno o varios nuevos desprendimientos de entidad suficiente para poder ser considerados como decisivos para el deterioro de la gasolinera.

4. Sin embargo, la única prueba que pudiera avalar dicha hipótesis está constituida por la fotografía adverada mediante la segunda acta notarial de presencia, la cual se practica en fecha muy lejana --agostode 1989-- no ya respecto al periodo en que se presenta la reclamación --abril de 1988, cuando hay que recordar que la entidad recurrente estimaba ya producidos los daños--, sino incluso a la finalización de las obras llevadas a cabo por la entidad contratada por el ayuntamiento --marzo de 1989, según el acta de recepción obrante en autos--. Nada parece justificar que no se tomase constancia de la situación de la gasolinera de forma inmediata a la producción de los nuevos daños, si es que éstos efectivamente se produjeron, y no transcurrido tan largo periodo de tiempo.

5. En las fotografías adveradas en el acta notarial de presencia extendida en agosto de 1989 se advierte que la estación de servicio está en una situación de ruina prácticamente total, pero no constan las causas, pues tanto puede ser debido a las precipitaciones de piedras como a haber sido derruida para su reconstrucción, como sostiene el ayuntamiento apelante, y existen indicios que no permiten asegurar que la primera hipótesis sea la cierta, consistentes en haberse retirado las vallas que impedían el acceso a la misma durante el periodo de peligro de derrumbamientos y en la existencia de abundantes tuberías justificada aparentemente por haberse iniciado labores de reconstrucción.

6. La hipótesis de la destrucción total por causa de los derrumbamientos de la estación de servicio que podría resultar de la interpretación de la fotografía citada no parece compadecerse bien con el hecho de que, según el perito procesal que informa en el proceso de instancia, se aprovechó parte importante de las instalaciones antiguas (en concreto, los surtidores de combustible).

7. La prueba pericial practicada nada añade para la demostración del nexo de causalidad, puesto que el perito, en el informe y en su ratificación, afirma que sólo pudo tener en cuenta las fotografías a que nos hemos referido y el inventario de bienes aportado por la entidad reclamante, aparte de los proyectos de renovación.

8. En el proyecto de reconstrucción de la estación de servicio se afirma, de modo también incompatible con la destrucción prácticamente total de la gasolinera por derrumbamiento de piedras --hipótesis que resultaría de la segunda fotografía si el estado de la estación no fuera debida a una demolición para su reconstrucción--, que los derrumbamientos que tuvieron lugar afectaron a parte de las instalaciones y que, dada la importancia estratégica de la estación de servicio, se había estimado conveniente su modernización y rehabilitación. Parece, pues, inferirse que hubo un deterioro parcial, que no se acredita que fuera diferente del que se originó con el primer derrumbamiento en noviembre de 1987, y que la decisión de reconstrucción, previa demolición, fue debida a razones ajenas a dicho deterioro.

9. Los testigos de la parte codemandada, aun poniendo en reserva su testimonio, dada su condición de empleados de la sociedad en cuyo favor testificaban, afirmaron que la estación de servicio estaba ya deteriorada cuando se iniciaron las labores de saneamiento.

10. Aparte de las dos fotografías a las que se ha hecho referencia, la parte apelada no aportó ni solicitó en primera instancia prueba alguna encaminada a probar directamente la existencia de un nexo causal entre las obras de saneamiento y el daño, y concretamente a demostrar que se había producido un nuevo derrumbamiento en el mes de abril de 1988 que causó un nuevo deterioro a la estación de servicio distinto y más grave del que sufrió en noviembre de 1987, sino que toda su actividad probatoria ha ido encaminada a demostrar la existencia de dichas obras de saneamiento, la responsabilidad del ayuntamiento en las mismas, y la importancia y cuantía del deterioro sufrido por la gasolinera y del valor de su reconstrucción, elementos que por sí no demuestran la concurrencia de dicho nexo causal.

Las consecuencias negativas de la falta de prueba del nexo causal --indispensable, según reiterada jurisprudencia, para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración-- deben ser imputadas a la parte reclamante, por lo que procede, en definitiva, la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda presentada en la instancia.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en una y otra instancia por no concurrir las circunstancias que la determinan con arreglo al artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.