STS, 24 de Julio de 1999
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| Número de Recurso | 3105/1995 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta), constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 3105/95, pende ante la misma de resolución, interpuesto por el Procurador Don Francisco de Asís Moreno Ponce, en nombre y representación de Doña Estefanía , contra la sentencia pronunciada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 11 de enero de 1995, en el recurso contencioso-administrativo nº 993 de 1993, deducido por la representación procesal de Doña Estefanía contra la resolución de 4 de septiembre de 1992 del Gobernador Civil de Barcelona, por la que se denegó la exención de visado a Doña Estefanía , confirmada en reposición por acuerdo del mismo Gobernador Civil de fecha 15 de octubre de 1992.
En este recurso de casación ha comparecido, como recurrido, el Abogado del Estado en la representación que le es propia
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 11 de enero de 1995, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 993 de 1993, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), ha decidido: PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Doña Estefanía y, en consecuencia, declarar que la resolución del Gobernador Civil de Barcelona, de 15 de octubre de 1992, es conforme a Derecho. SEGUNDO.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas».
La Sala de instancia aduce, como fundamento de su decisión, lo siguiente: « Ponderadas ambas tesis, el Tribunal se inclina por la última, que se traduce en la necesidad de que los ciudadanos argentinos que se trasladan a España para ejercer una actividad lucrativa (laboral o profesional, por cuenta propia o ajena) obtengan el visado de residencia conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 del Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, que aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, y que, en el caso de que una vez dentro del territorio español soliciten la exención del citado visado, puedan las autoridades gubernativas valorar si existen razones excepcionales que justifiquen tal dispensa, no debiendo olvidarse que, conforme al tenor literal del artículo 7.3 del Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, el visado de residencia al que se refiere es sólo aplicable a los que "deseen trasladar" su residencia a España con fines laborales, lo que claramente indica que no están en España aún y que desean trasladarse previo cumplimiento de los requisitos exigidos reglamentariamente en el citado Real Decreto, y de ahí la necesidad de que para su dispensa, una vez en territorio español, deban concurrir razones excepcionales, razones que, por otra parte, ni existen en el supuesto enjuiciado, ni hansido debidamente acreditadas, limitándose el recurrente, tanto en vía administrativa como en este proceso, a realizar meras consideraciones acerca de su propósito de residir en España, que no se consideran motivos bastantes para justificar la pretendida exención del visado de residencia».
Finalmente, la sentencia recurrida contiene, como base de la desestimación del recurso contencioso- administrativo, las razones recogidas en el fundamento jurídico cuarto de la misma, en el que se declara que « Las anteriores conclusiones se ven confirmadas por lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1993, a cuyo tenor "el Tratado Internacional entre España y Perú, ratificado por Instrumento de 15 de diciembre de 1959".... no permite eludir la necesidad de visado, sino, antes bien, todo lo contrario, porque obliga a los ciudadanos peruanos a cumplir todas la disposiciones vigentes en España, entre las que se encuentran los artículos 13 y 15 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, y 5 y 7 del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, que exigen para obtener permiso de residencia o el conjunto de residencia y trabajo el correspondiente visado de residencia, salvo que, conforme a los preceptos antes citados de este Reglamento, concurran las razones excepcionales que obliguen a su dispensa"».
Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de Doña Estefanía presentó ante la Sala de instancia escrito, solicitando que se tuviese por preparado contra la misma recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 23 de febrero de 1995, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo Doña Estefanía solicitando que, al haber obtenido el beneficio de justicia como acreditaba con la copia de la sentencia que se lo reconocía, se le designasen procurador y abogado del turno de oficio para representarla y asistirla respectivamente a efectos de interponer el correspondiente recurso de casación contra la sentencia pronunciada en la instancia, mientras que el Abogado del Estado también compareció, en la representación que le es propia, para sostener su posición de recurrido.
Designados por los correspondientes Colegios Profesionales procurador y abogado del turno de oficio, se pusieron de manifiesto al primero las actuaciones para que, en el plazo de treinta días, interpusiese por escrito recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal "a quo", lo que efectuó con fecha 3 de Enero de 1.996, con base en dos motivos, ambos al amparo de lo dispuesto por el artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por infracción de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, según el cual debe estarse a lo establecido en los Tratados internacionales en que sea parte España, por lo que es aplicable lo dispuesto por el artículo 7 del Convenio de doble nacionalidad suscrito por España y Perú el 16 de Mayo de 1.959, el cual reconoce el derecho de los peruanos en España a ejercer todo género de industria y ejercer oficios y profesiones; y el segundo por infracción del principio general del derecho, según el cual "las condiciones imposibles han de tenerse por no puestas", que, como tal principio general, constituye fuente del derecho según el artículo 1.4 del Código Civil, e imposible es la condición impuesta a la recurrente para obtener la exención de visado y alcanzar la categoría de residente, ya que le resulta imposible ausentarse a su país para obtener en el Consulado español el correspondiente visado, por lo que terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se decida conforme a lo pedido en la demanda.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se acordó por providencia de 6 de Junio de 1.996 dar traslado del mismo al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 19 de Julio de 1.996, en el que adujo que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, que no sirven para acreditar la infracción el ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia en que se fundan los motivos de casación, por lo que pidió que se declare no haber lugar a éste y se impongan las costas a la recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 13 de julio de 1.999, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Aduce la representación procesal de la recurrente, como primer motivo de casación de la sentencia pronunciada por el Tribunal "a quo", la infracción cometida por éste de los artículos 3 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, y 7 del Convenio Internacional entre España y Perú, de 16 mayo 1959, sobredoble nacionalidad, el que, a efectos de obtención de permiso de trabajo, esta misma Sala (Sección Séptima), entre otras en sus Sentencias de 15 y 19 de noviembre de 1990, ha declarado que en su párrafo tercero no contempla una simple remisión desde el Convenio a la legislación española, cual ocurre en otros Convenios, sino que en el Convenio con Perú se incluye un contenido propio y específico, y no sólo una abstracta remisión a la legislación de los Estados firmantes, cuando el párrafo segundo del indicado precepto establece que pueden comerciar tanto al por menor como al por mayor, ejercer oficios y profesiones, gozando de protección laboral y de seguridad social, de donde en tales sentencias se deriva su derecho a obtener el permiso de trabajo solicitado.
Aparte de que la citada Jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en supuestos bien distintos al que nos ocupa, cual son las impugnaciones de denegaciones presuntas o expresas de permisos de trabajo, mientras que en este proceso se dirime si es preciso o no a un ciudadano peruano contar con el visado para residencia a efectos de obtener el correspondiente permiso de residencia o bien concurren en él circunstancias excepcionales para dispensarle de dicho visado, hemos de recordar, antes de entrar en el concreto examen del caso sometido por vía de este recurso de casación a nuestra consideración, que esta misma Sala (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, al interpretar el propio artículo 7 del Convenio de doble nacionalidad entre España y Perú, de 16 mayo 1959, ratificado por Instrumento de 15 diciembre del mismo año y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 19 de abril de 1960, en relación con las exenciones de visado a efectos de obtener permisos de residencia, ha declarado, entre otras en sus Sentencias de 13 mayo 1993 (Recurso de apelación 650/1991), 10 julio 1993 (Recurso de apelación 964/1991), 20 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 5944/91), 19 de diciembre de 1995 (recurso de apelación 3166/92), 21 de diciembre de 1998 (recurso de casación 5277/94) y 26 de marzo de 1999 (recurso de casación 8661/94), que el mencionado Tratado Internacional «no permite eludir la necesidad de visado, sino, antes bien, todo lo contrario, porque obliga a los ciudadanos peruanos a cumplir todas las disposiciones vigentes en España, entre las que se encuentran los artículos 13 y 15 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio, y 5 y 7 del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 mayo, que exigen para obtener el permiso de residencia o el conjunto de residencia y trabajo el correspondiente visado de residencia, salvo que, conforme a los preceptos antes citados de este Reglamento (artículos 5.4 y 22.3), concurran las razones excepcionales que obliguen a su dispensa», por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado.
Como declaramos en nuestras Sentencias de 20 diciembre 1994 (Recurso de apelación 5944/1991, fundamento jurídico tercero), 19 de diciembre de 1995 (recurso de apelación 3166/92, fundamento jurídico tercero), 21 de diciembre de 1998 (recurso de casación 5277/94, fundamento jurídico segundo) y 26 de marzo de 1999 (recurso de casación 8661/94, fundamento jurídico segundo), no cabe deducir de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 7 del citado Convenio de 16 mayo 1959 (ratificado por Instrumento de 1959), como pretende la recurrente, que, si bien los peruanos deben proveerse de permiso de residencia, su concesión es imperativa aunque se carezca del visado para residencia, porque, de la aplicación concordada de los artículos 12.2 y 3, 13 y 15 de la Ley Orgánica 7/1985, y 22.2.b) y 3 del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 mayo, se deduce que para solicitar el permiso de residencia es preciso el visado para residencia en estado de vigencia, y sólo cuando exista un Tratado Internacional en que España sea parte, que exima de la presentación de visado, o bien concurran circunstancias excepcionales, que justifiquen su dispensa, se podrá eludir tal exigencia de visado para residencia.
Esta es la única interpretación posible del mentado artículo 7 del Convenio de doble nacionalidad con Perú, ya que la invocada por la representación procesal de la recurrente llevaría al resultado de equiparar la situación de los peruanos acogidos a los beneficios concedidos por el indicado Convenio de doble nacionalidad y de los que no estuvieran acogidos al mismo, siendo ésta la contemplada precisamente por el precepto contenido en el expresado artículo 7, respecto de los que dicho precepto se remite a los derechos y ventajas que les otorgue la legislación española, y ésta, como acabamos de exponer, les exige presentar, para obtener permiso de residencia, el visado para residencia en estado de vigencia.
Se sigue expresando en nuestras citadas Sentencias de 20 diciembre 1994, 19 de diciembre de 1995, 21 de diciembre de 1998 y 26 de marzo de 1999, que, aun cuando al entrar el recurrente en España estuviese en vigor el Canje de Notas de 14 abril 1959 sobre supresión de visados entre España y Perú (después suspendido temporalmente por decisión del Gobierno peruano -Anuncio de 7 febrero 1992
, Boletín Oficial del Estado de 13 de febrero de 1992), de las normas tercera y cuarta de dicho Canje de Notas se deduce que sólo quedaban exentos de visado los peruanos en España y los españoles en Perú para estancias inferiores a tres meses, pues, en los casos de estancias superiores a dicho plazo o de pretender establecerse en España o en Perú respectivamente o dedicarse en el país en el que sean extranjeros a una profesión, remunerada o no, es necesario el visado, de manera que, tanto por aplicaciónde la citada legislación española sobre extranjería (Ley Orgánica 7/1985 y su Reglamento de Ejecución) como por disposición expresa del mentado Canje de Notas de 14 abril 1959 y del citado Convenio con Perú de 16 mayo 1959, el visado para residencia es exigible a los peruanos que soliciten permiso de residencia exclusivamente o conjunto con el de trabajo, y sólo podrá dispensarse su presentación cuando, como establece el artículo 22.3 del Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, aprobado por Real Decreto 1119/1986, concurran razones excepcionales, en cuyo caso, como hemos declarado, entre otras, en nuestras Sentencias de 10 julio 1993, 8 noviembre 1993, 21 mayo 1994, 19 de diciembre de 1995, 2 de enero de 1996, 24 de abril de 1998, 12 de mayo de 1998 y 21 de diciembre de 1998, no se está ante una potestad discrecional de la Administración sino ante el deber de otorgar la dispensa de visado por concurrir tales razones excepcionales, ya que la simple inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la única solución justa del caso, sino que aquélla viene obligada a la decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, cuyas razones, sin embargo, la Sala de instancia, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, declara que no existen en este caso, al expresar que no se han acreditado circunstancias excepcionales determinantes de la exención de visado, lo cual tampoco niega la representación procesal de la recurrente al aducir, como una circunstancia excepcional para quedar exenta de la presentación de visado, la de ser ciudadana peruana y carecer de antecedentes penales, que no son de suyo determinantes de la pretendida exención.
En nuestras referidas Sentencias de 10 julio 1993, 8 noviembre 1993, 21 mayo 1994, 20 diciembre 1994, 19 de diciembre de 1995, 21 de diciembre de 1998 y 26 de marzo de 1999, entre otras, hemos declarado que el significado de la expresión legal «excepcionales», empleada por los artículos 5.4 y
22.3 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, no es meramente temporal, opuesto y contrario a frecuente, corriente u ordinario, sino que es cualitativo y equivalente, por ello, a importante, trascendente o de peso, cualquiera que sea la frecuencia o reiteración con que se produzca, y así hemos venido considerando el arraigo en territorio español, la reagrupación y la integración familiar y el disfrute de permiso de trabajo (Sentencias últimamente citadas, además de la también mencionada de 13 mayo 1993 y la de 7 marzo 1994 - Recurso de apelación 2327/1991-) como auténticas razones excepcionales justificativas de la dispensa de visado, mientras que, por el contrario, no hemos tenido como tales la simple oferta o contrato de trabajo ni la mera condición de ciudadano de un país iberoamericano, por más que la citada legislación española sobre extranjeros conceda ciertas ventajas a los iberoamericanos, portugueses, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, sefardíes y gibraltareños, sobre todo para la obtención y renovación de permisos de trabajo [artículos 18.3.f y g y 23 de la Ley Orgánica 7/1985, 21.1.c) y 39.3 de su Reglamento], sin que la decidida voluntad o idoneidad para integrarse en la sociedad española pueda tampoco ser aceptada como una razón excepcional justificativa de la exención de visado.
El segundo motivo de casación aducido debe correr la misma suerte que el primero por carecer de fundamento, ya que en él se invoca el principio general del derecho, según el cual "las condiciones imposibles han de tenerse por no puestas" y se afirma que la obligación de proveerse de visado de residencia, impuesta a la recurrente, resulta de imposible cumplimiento al exigir que se traslade a Perú para que el Consulado de España libre el correspondiente visado, a pesar de que para dárselo se le exige tener un contrato de trabajo, que no puede conseguir si se debe trasladar a su país de origen.
Para la obtención conjunta del permiso de residencia y trabajo no se le exige al peticionario que cuente sino con una oferta de trabajo, ya que el contrato laboral no podrá celebrarse y perfeccionarse hasta tanto no se haya obtenido el correspondiente permiso de residencia, para el que, a su vez, es preceptivo contar con el oportuno visado, lo que a todas luces no es una condición imposible, por lo que este segundo motivo de casación deber ser desestimado al igual que el primero.
Al ser desestimables ambos motivos, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, como establece el artículo 102.3 de la Ley de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en la redacción dada por Ley 10/1992, de 30 de abril.
Que, con desestimación de los dos motivos al efecto invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Francisco de Asís Moreno Ponce, en nombre y representación de Doña Estefanía , contra la sentencia pronunciada, con fecha 11 de enero de 1995, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deCataluña en el recurso contencioso-administrativo nº 993 de 1993, con imposición a la recurrente Doña Estefanía de las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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