SAN 31/1999, 24 de Noviembre de 1999
| Ponente | CARLOS OLLERO BUTLER |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala penal, Sección 4ª |
| Número de Recurso | 19/1999 |
SENTENCIA Nº 31/99
En Madrid, a veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Procedimiento Abreviado nº 14/98, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 6 seguido por delitos contra la Salud Pública y de contrabando, contra Roberto , hijo de Jose Pablo y Ángela natural de Tananarive (Madagascar), nacido el día 26 de Enero de 1.957, de estado no acreditado, de profesión no acreditada, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privada de ella por la misma desde el 27-1-`98 hasta el día 25-IX-` 98, a reserva de ulterior liquidación; contra Juan Miguel , nacido el 1 de Julio de 1.967, hijo de Bernardo y Irene , natural de Ronda (Málaga), de estado no acreditado, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 27-I- `98 al 21-VIII-`98, a reserva de ulterior liquidación y contra Ildefonso , nacido el 20 de junio de 1.956, hijo de Ricardo y María Cristina , natural de Melilla, de estado y profesión no acreditados, ejecutoriamente condenado en Sentencia de 18-II-`94, por un delito contra la Salud Pública, a la pena de 3 años de prisión menor, en prisión provisional por esta causa desde el 20-X-` 99, y habiendo estado previamente privado delibertad por la misma desde el 27-I-`98 al 21-VIII-`98, a reserva de ulterior liquidación.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Pablo Contreras; los acusados han sido respectivamente representados por los Procuradores Sres. Rego Rodriguez, Carreras Egaña y Lledó Moreno, y también respectivamente defendidos por los Letrados Sres. Lopez Muñoz, Hernández Hernández y Hernández Thiel. No consta en la causa la solvencia o insolvencia de ninguno de los acusados.
Ha sido ponente de la causa el Ilmo. Sr. DON Carlos Ollero Butler, Magistrado de este Tribunal, quien expresa el unánime parecer del mismo.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico ilegal de drogas de los arts. 368, 369 nº 3 y 6 (pertenencia a una organización y cantidad de notoria importancia) y 370 (encargado) del Código Penal y de otro delito de contrabando de la L.O. 12/95, de 12 de Diciembre, artículos 1,2 y 3, ambos en concurso de normas del artículo 8.3 de Código Penal.
Reputó culpables, en concepto de autores, a Roberto , Juan Miguel Y Ildefonso .
De igual modo, estimó concurría en Ildefonso la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal nº 8 del art. 22 del Código Penal (agravante de reincidencia. Igualmente solicitó las siguientes penas: para Roberto la pena de 6 años de prisión y multa de 500.000.000.- Ptas.; y para Ildefonso y Juan Miguel las penas de 4 años de prisión y multa de 500.000.000.- Ptas., para cada uno de ellos.
También solicitó el comiso de la droga, embarcación y demás efectos ocupados de conformidad con los arts. 374 y 127 del Código Penal.
Las respectivas Defensas de los indicados acusados solicitaron la libre absolución de los mismos, alternativamente, instaron sustanciales rebajas de las condenas, al estimar concurrentes la tentativa inacabada y -en el caso de Ildefonso - , además, las atenuantes 5 ó 6 del artículo 21 del Código Penal.
Tratándose, como se trata, de un procedimiento abreviado, al amparo de lo prevenido en el nº 2 del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E. Criminal) y en el momento procesal pertinente, se abrió el preceptivo turno de intervenciones. Ninguna cuestión se suscitó por las partes.
II.- HECHOS PROBADOS
Probado, y así expresamente se declara, que los acusados Roberto , de cuarenta años de edad, sin antecedentes penales, Ildefonso , de cuarenta y un años de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 18-2-94 por un delito de tráfico ilegal de drogas a la pena de 3 años de prisión menor, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (sección 1ª), y Juan Miguel , de treinta años de edad, sin antecedentes penales valorables en esta causa, formaron un grupo para dedicarse a la introducción de grandes cantidades de hachis desde Marruecos a nuestro pais; y a tal efecto realizaron los siguientes hechos:
Un tal Rogelio , no concernido por esta causa y sin identificar, contactó con Ildefonso , ofreciéndole
1.000.000.- Ptas. por trasladar, en una embarcación que aquél pondría a su disposición del grupo una cantidad indeterminada de hachís.
Con posterioridad el llamado Rogelio , Juan Miguel y Roberto se reunieron en un bar de Torremolinos (Málaga) donde Rogelio les presentó a un ciudadano maroquí identificado como Ildefonso quien les comunicó que habia organizado un transporte de hachís desde Marruecos a Canarias ofreciéndoles
1.000.000.- Ptas. a Ildefonso y Juan Miguel , y 1.500.000.- Ptas. a Roberto .
El tal Ricardo facilitó, para los contacos, un teléfono móvil a los expedicionarios, indicándoles que se dirigieran al Puerto de la Duquesa y tomaran el Barco Libu III.
Igualmente, los tres aquí acusados mantuvieron una reunión preparatoria en un bar de Torremolinos (Málaga).Con este propósito, los tres citados, el 19 de Enero de 1.998, partieron del Puerto de la Duquesa, en Málaga, para dirigirse hasta un punto próximo a las costas marroquíes, sito entre Tánger y El Aaraich, donde se trasbordó, desde otra embarcación, una gran cantidad de hachís al Libu III.
Una vez con la carga, la embarcación se debía dirigir hacia las islas Canarias y esperar las instrucciones de terceros no identificados, para proceder posteriormente a su descarga en un punto no concretado de la geografía española.
El día 25 de enero de 1.998 la embarcación Libu III, fue abordada, por otra del Servicio de Vigilancia Aduanera, cuando se hallaba a unas 75 millas al nordeste de la isla de Aleganca, en el denominado Banco de la Concepción del Oceáno Atlántico, en latitud 30º - 02 Norte y longitud 12º - 37 Oeste (aguas internacionales).
Momentos antes del abordaje, Ildefonso descendió a la parte inferior de LIBU III e, instantes después, se declaró un incendio en dicha parte de la embarcación. La dotación que viajaba en la embarcación del Servicio de Vigilancia Aduanera extinguió el incendio que producido, a requerimiento efectuado desde la propia embarcación incendiada, a requerimiento de la tripulación de la misma.
El citado barco Libu III fue conducido hasta el Puerto Naos de Arrecife, donde se le efectuó un registro y se le ocuparon una serie de fardos que contenían: 1.054,40 Kgr. de hachís con una riqueza de 9,2 % de THC.
El hachís es una sustancia que no causa grave daño a la salud y que está valorada en 250.000.-Ptas. el kilo. La sustancia ocupada tiene un valor de 268.250.000 Ptas. en su mercado.
Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado, respectivamente, en los artículos 368, último inciso y 369 números 3º y 6º del Código Penal de 1.995 y de otro de contrabando de los artículos 1, 2 y 3 de la L.O. 12/95, de 12 de Diciembre.
La caracterología del ilícito cuya perpetración se declara probada remite forzosamente al estudio de los elementos estructurales de las distintas conductas que se reputan punibles.
A.) El delito contra la salud pública no es exigente de una lesión concreta; se ofrece como delito de peligro abstracto, de riesgo común, en cuanto que la conducta a que atiende se cierne como desventurada contingencia sobre la salud ciudadana, como amenazante riesgo sobre su seguridad. Al contarse con el presupuesto de una potencial damnificación, innecesaria se hace la demostración del desvalor real de los actos incriminados. En los delitos de peligro concreto, el peligro es un elemento del tipo y se exige, en consecuencia, para que pueda hablarse de realización típica, la demostración de que se produjo efectivamente la situación de peligro. En los de peligro abstracto, el peligro no es un elemento de tipo, sino la razón o motivo que llevó al legislador a incriminar la conducta. Ante la contemplación de un proceder comúnmente -- experiencialmente-- peligroso, la Ley, sin otras exigencias, sanciona su realización con una pena. El legislador viene a partir de una "praesumptio juris et de jure" de peligrosidad de las conductas que contempla, no dando acogida a pruebas de signo contrario encaminadas a demostrar la ausencia de riesgo, en el caso concreto de la acción enjuiciada. Son muchas las sentencias que conceptúan la infracción penal que nos ocupa como delito de riesgo abstracto, eminentemente formal y de mera actividad. Tales, entre muchas, las de 26 de enero de 1.984, 18 de marzo de 1.985, 5 de junio de 1.986, 6 de abril de 1.987, 7 de noviembre de 1988, 28 de marzo de 1.989, etc.
La caracterización que se enuncia --ínsita en postulados de política criminalística-- no está en modo alguno exenta de implicaciones jurídicas y permea la construcción de los tipos penales que se perfilan desde el artículo 368 y s.s del C.P. La consecuencia inmediata es la configuración culpabilística de tales ilícitos desde la óptica de la consumación anticipada --"resultado cortado", según la doctrina del Tribunal Supremo-- que preside el ilícito proceder. La punibilidad encuentra su razón de ser en una situación de peligro eventual, por lo que la constante doctrina en orden a la determinación del momento de la consumación, se anticipa a la concurrencia de dos elementos integrantes del delito, la tenencia o el "corpus", de cualquier forma de disponibilidad sobre la droga, y el "animus", que ha de inferirse de los...
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