SAP Madrid 403bis/2007, 28 de Septiembre de 2007
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2007:13061 |
| Número de Recurso | 56/2007 |
| Número de Resolución | 403bis/2007 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 403/07 bis
En Madrid, a 28 de septiembre de 2007
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistradas más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 27 de septiembre de 2007, la causa seguida con el número 56/2007 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 926/2007 del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública, contra Dª Yolanda , nacida el día 16 de marzo de 1976, hija de Celso y de Rosa, natural de Pto. Presidente Stroessner (Paraguay), en libertad provisional por esta causa, con número de pasaporte paraguayo NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representada por el Procurador Don Javier del Amo Artes, y defendida por la Letrada Dª Beatriz Margarita Bernal; contra D. Jesús Manuel , nacido el 3 de septiembre de 1982, hijo de Terecio y de Juana María, natural de Pdte. Franco (Paraguay), en prisión provisional por esta causa desde el 23 de marzo de 2007, con número de pasaporte paraguayo NUM000 , sin antecedentes penales, cuya situación económica noconsta, representado por la Procuradora Dª Berta Rodríguez- Curiel Espinosa y defendido por el Letrado D. José Luis Bravo García y contra D. Juan Pablo , nacido el 14 de julio de 1986, hijo de Miguel y de Carmen, natural de Málaga, en prisión provisional por esta causa desde el 23 de marzo de 2007, titular del D.N.I. nº NUM002 , con antecedentes penales no computables, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dª Berta Rodríguez Curiel Espinosa y defendido por el Letrado D. Eduardo Sanz Márquez; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Belen Dorremochea, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso 1º del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), del que son responsables en concepto de autores Yolanda , Juan Pablo y Jesús Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas en los dos últimos y con la concurrencia de de la circunstancia atenuante nº 5 del artículo 21 del Código Penal en la primera , solicitando se impongan a los acusados Juan Pablo y Jesús Manuel la pena de 8 años de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 200.000 euros, y a la acusada Yolanda la pena de 5 años de prisión con privación del derecho de sufragio durante la condena y multa de 120.000 euros, así como que se les impongan las costas del juicio y se acuerde el comiso de la sustancia y metálico incautados.
La Letrada de la acusada, en igual trámite, negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendida y como alternativa interesó que se sustituyera la pena por su expulsión de territorio nacional.
Los Letrados de los acusados, en igual trámite, negaron los hechos de la acusación y solicitaron la libre absolución de sus defendidos. Alternativamente los hechos constituirían un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, en grado de tentativa, interesando que con una rebaja en dos grados de la pena, se impusiera en nueve meses de prisión. Para el caso de que la rebaja fuera de un grado la defensa de Juan Pablo interesó una pena de año y medio de prisión.
H E C H O S P R O B A D O S
Se declara probado que sobre las 19 horas del día 22 de marzo de 2007, Yolanda , de nacionalidad paraguaya, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptada por efectivos de la Guardia Civil en el aeropuerto de Madrid Barajas a donde había llegado unas horas antes en vuelo procedente de Río de Janeiro, portando en su mano un maletín de mano, en el que una vez abierto y dentro de un doble fondo se localizaron 956,3 gramos de cocaína de una pureza del 65,4 %, sustancia que en el mercado ilícito de esta sustancia habría alcanzado un valor de 107.863,48 euros en venta por dosis y de 75.651.32 euros en la venta al por menor, no constando suficientemente acreditado que Yolanda tuviera conocimiento de que transportaba alguna sustancia prohibida en el maletín.
Al intervenirse la cocaína en el maletín, Yolanda mostró su sorpresa, manifestando a los agentes de la Guardia Civil que ignoraba que llevara droga, ofreciéndose a colaborar con ellos e informándoles de que el maletín se lo había proporcionado en su país una mujer para venir a España donde le iba a conseguir trabajo, la cual le había dado también 1000 dólares y 40 euros que tenía que entregar a quienes la fueran a recoger, teniendo que contactar cuando llegara a España con ella llamándola al teléfono NUM003 para decirle donde se alojaba.
Tras efectuar diversas llamadas infructuosas a ese teléfono y dejar el mensaje de que se iba a alojar en el Hotel Auditórium de Madrid, recibió una contestación sobre las 23.45 horas de la mujer en el sentido de que contactarían con ella en dicho hotel. Al día siguiente, y en colaboración con la Guardia Civil, después de haber cogido una habitación en dicho hotel, volvió a recibir sendas llamadas de la mujer, la última a las
20.30 horas, avisándola de que iban a ir a recogerla y recabando información sobre como iba vestida, recibiendo a continuación una llamada de un varón pidiéndola que bajara a la puerta del Hotel, donde la estaban esperando Juan Pablo , mayor de edad y con antecedentes no computables y Jesús Manuel , de nacionalidad paraguaya, mayores de edad y sin antecedentes penales, que se habían trasladado esa misma tarde desde Barcelona para recoger la cocaína que contenía el maletín, y que al verla salir por la puerta del hotel que estaban vigilando, entraron en contacto con ella siendo interceptados y detenidos por la Guardia civil antes de que lo lograran, cuando iban a volver a entrar en el hotel.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 inciso penúltimo del Código Penal , consistente en la recepción para su posterior traslado y distribución de lo que según el análisis de la Agencia Española del Medicamento era cocaína, sustancia sometida a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado español (Convenio Unico de las Naciones Unidas de 30/3/61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc...), y que desde su publicación oficial en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con los arts. 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil , estando catalogada de forma pacífica por la Jurisprudencia (STS 21-12-1998, 16-5-2002 por todas) entre las drogas que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos, como psíquicos, considerándose que no ha quedado perfeccionado el delito por lo que más adelante se dirá.
Son responsables penales del delito en concepto de autores del art. 28 del Código Penal , Juan Pablo y Jesús Manuel , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como recuerda la STS de 20 de octubre de 1998 , en el contexto del artículo 368 del Código Penal se distingue perfectamente entre la posesión que puede y debe estar demostrada por prueba directa al tratarse de un hecho ostensible y perceptible además por los sentidos, de un lado, y la intención, ánimo o deseo de traficar con el contenido (la droga) poseído, de otro, intención sin embargo que únicamente por las presunciones o deducciones puede obtenerse validamente, salvo, claro está, que medie reconocimiento expreso del poseedor.
En el presente caso el elemento objetivo del tipo penal, la...
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