ATS 1466/2014, 18 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), en autos nº Rollo de Sala 59/2012, dimanante de Diligencias Previas 5456/2011 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 9 de enero de 2014 , en la que se condenó "a Arcadio , Aida y Marisol , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del subtipo del art. 368 párrafo segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, multa de 150 €, con 15 días de privación de libertad, y al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Arcadio , Aida y Marisol , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. Ana Villa Ruano, D. Juan Francisco Alonso Adalia y Dª. Teresa del Rosario Campos, respectivamente.

El recurrente Arcadio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP ; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley.

La recurrente Marisol , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

La recurrente Aida , menciona como motivos susceptibles de casación. 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia: y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega su discrepancia con la valoración de la prueba y la escasa motivación de la sentencia, invocando las manifestaciones de los acusados frente a la prevalencia otorgada por la Sala de instancia a las manifestaciones policiales, única prueba de la participación del recurrente en los hechos, así como la ausencia de declaración del comprador en la vista oral.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que, en las inmediaciones de una plaza de Barcelona, mientras que la acusada Marisol efectuaba labores de vigilancia, los acusados entregaron a Matías ., un envoltorio con 0,018 gramos de cocaína, con riqueza del 73% a cambio de 5 euros. El intercambio se produjo previo pago al recurrente de dicha cantidad, momento en que la acusada Aida se dirigió al hueco del árbol que tenía al lado y extrajo la cocaína entregándola al comprador. Al ser detenido se intervino al recurrente la suma de 175 euros, a la acusada Aida se le ocuparon 120 euros; dinero procedente de ventas anteriores. En el interior del árbol se hallaron 0,443 gramos de cocaína, con riqueza del 71%, distribuidos en 15 papelinas, que los acusados escondían en el tronco para vender a terceros.

El Tribunal ha considerado que estos hechos resultan acreditados en virtud de las declaraciones testificales de los agentes actuantes, habiendo sido uno de ellos testigo directo de los hechos, como narró en la vista oral. El testigo permaneció en el interior de la furgoneta policial con cristales tintados, en la que los agentes llegaron al lugar de los hechos, donde los acusados se hallaban sentados en un banco hablando con otra persona que estaba de pie, separándose en ese momento, haciendo ver los agentes compañeros del testigo que iban a otro servicio para disimular. El testigo contó que la acusada Marisol , que vigilaba, se acercó a la furgoneta sin verle, tras lo cual los acusados se volvieron a reunir con la persona citada, que entregó al recurrente 5 euros, viendo el agente, asimismo, que la acusada Aida se dirigió al hueco de un árbol de donde cogió un objeto y volvió a dejarlo e hizo entrega de algo a la persona referida. Tras ello el agente dio aviso a sus compañeros, detuvo a Aida y se dirigió al árbol extrayendo las dosis de cocaína del interior de la parte superior de un paquete de tabaco. El testimonio del agente se corroboró con el de sus compañeros que narraron lo ocurrido, confirmando que ocuparon en la mano del comprador la papelina y que se trataba de la persona que habían visto hablando con los acusados al llegar al lugar en la furgoneta (quien les dijo que la había comprado por 5 euros a tres personas en la plaza), así como que la papelina y las otras ocupadas en el árbol estaban envueltas en papel de la misma revista. Los testimonios son acordes con el contenido del atestado policial y se acompañan del resultado de la prueba pericial analítica de la sustancia intervenida.

La sentencia valora las manifestaciones de los acusados, negando los hechos, negando el recurrente y Aida conocer a Marisol , y narrando que ésta estaba comprando droga, manifestando ella que no recordaba nada por estar borracha; manifestaciones contradictorias con las de los agentes (que se ven reforzadas por el hallazgo de la droga), y que el Tribunal estima meramente exculpatorias.

Todo lo anterior, y el hecho de no existir contradicción en los testigos ni enemistad alguna con los acusados, muestra que ha existido prueba lícita de cargo de entidad suficiente para acreditar los hechos, que se sustentan en las antedichas pruebas de modo racional y justificado.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 368 del CP .

1. Alega el recurrente que no llevaba la cocaína incautada y sólo tenía dinero; la cocaína supuestamente vendida y la existente en cada uno de los otros 15 envoltorios no permite considerar la existencia de delito.

2. Las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas. Todo ello, con independencia de la necesidad de ponderar debidamente, en cada caso, el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo, para impedir que una concreción precisa de las posibles cuantías inocuas de las diferentes sustancias prohibidas permitiera diversificar el tráfico de la misma imposibilitando la persecución de este tipo de conductas" ( STS 6-5-04 ). No es posible fragmentar e individualizar las operaciones de tráfico por cuanto el delito por el que se acusa se consuma por la tenencia de la sustancia estupefaciente preordenada al tráfico, de forma que la tenencia previa ya constituía un atentado contra el bien jurídico protegido que es la salud pública, que, aunque integrada por las saludes individuales globalmente consideradas, no equivale a la salud individual en concreto de cada comprador.

   Las sustancias tóxicas, por sus propios principios activos, al ser introducidas en el organismo determinan un efecto nocivo que puede manifestarse en mayor o menor grado en atención a las condiciones personales del sujeto, que son desconocidas por quien se las suministra, lo que significa que las dosis consumidas en cantidades mínimas no dejan de producir por ello un efecto nocivo en la salud puesto que su incidencia se acumula en el organismo pudiendo llegar a generar progresivamente una adicción más intensa por el transcurso del tiempo, lo que no sucedería si se tratase de sustancias inocuas. No es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en el tipo penal, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta ( STS 19-12-03 ).

3. Dentro del respeto al hecho declarado probado, ineludible en el cauce de la infracción de ley, el recurrente ha sido condenado porque, junto a las acusadas, efectuó los actos de venta y tenencia de la droga intervenida, venta y tenencia en las que fueron sorprendidos por los agentes. Como razona la sentencia, la cantidad total de cocaína que los acusados tenían destinada a la venta supera la cifra de 0,05 gramos de dicha droga, considerada dosis mínima psicoactiva de tal sustancia, sin perjuicio de que la cantidad aisladamente vendida no la alcanzara, lo que resulta acorde con la doctrina expuesta y determina la correcta aplicación del art. 368 del CP que el motivo cuestionaba.

   En consecuencia, procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley.

1. Se refiere el recurrente a la imposición de la pena de multa, entendiendo que no se ha realizado prueba pericial sobre el valor en el mercado de la cocaína, lo que resultaba esencial para fijar la cuantía de la multa.

2. Por un lado, los hechos declarados probados deben determinar cuál es el valor adjudicado a la droga intervenida, siempre partiendo de la dificultad que entraña la tasación de una sustancia de naturaleza ilícita y, por lo tanto, fuera del comercio legal. Esto implica que la valoración haya de realizarse con base en estimaciones ( STS de 11 de diciembre de 2012 ). De otro lado, en reiteradas ocasiones esta Sala ha reconocido la capacidad de remitirse a las tablas que oportunamente se publican ya sea por el Observatorio Español sobre Drogas, como por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes ( STS de 3 de noviembre de 2011 ).

3. La sentencia recurrida expone, en el mismo fundamento jurídico séptimo en que fija la pena de prisión, que, teniendo en consideración la jurisprudencia al respecto, y el precio pagado por el comprador al adquirir la sustancia, así como las otras 15 papelinas destinadas a la venta, y la pretensión del Ministerio Fiscal, la multa de 150 euros es proporcional al total incautado en relación a la extensión de la pena de multa y la naturaleza de la sustancia intervenida, sin que, añade, la defensa haya efectuado impugnación alguna al respecto. En el hecho probado se indica, además, que el gramo de cocaína tiene en el mercado ilícito un precio aproximado de 60 euros, y se dice que al recurrente y a la acusada Aida se les intervinieron, respectivamente, 175 y 120 euros procedente de otras ventas de droga. De todo lo cual se concluye que la multa impuesta resulta acorde a los hechos y a la doctrina aplicable; por otro lado, tanto la Unidad Central de Droga y del Crimen Organizado como la Oficina Central Nacional de Estupefacientes editan periódicamente tablas de valoración aproximada del valor de las sustancias en el mercado ilícito. La determinación del valor de la sustancia intervenida se asienta en valores estándares determinados por los organismos y unidades implicados en la lucha contra la droga y su tasación en el caso concreto resulta de lo que enseña la práctica forense, según los precios aproximados establecidos por aquellos organismos. No estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos, además de que los precios de venta en el mercado son remitidos por la Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Aida

La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se aduce que la prueba de cargo es insuficiente, se argumenta sobre la ausencia del testigo comprador de la sustancia, pese a ser el testigo principal de la causa, y cuando en los análisis se menciona que toda la droga fue incautada al mismo.

2. Como anteriormente se expuso, la sentencia recurrida ofrece el análisis de las pruebas practicadas en la vista oral y concluye de ello que los hechos sucedieron en la forma que relata el apartado de los probados. El motivo no ofrece sino su propia valoración de lo actuado sobre la base de la ausencia del testigo comprador de la sustancia, pero sin desvirtuar en modo alguno el razonamiento del Tribunal sentenciador, que, ex art. 741 de la LECrim , apreció los testimonios policiales y la incautación de la sustancia en la forma antes vista, mostrando, por tanto, la existencia de prueba de cargo suficiente, en una racional valoración, para enervar la presunción de inocencia que el motivo invoca.

De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

1. Alega la recurrente que la cantidad de droga incautada no es suficiente para causar daño a la salud, no existiendo conducta antijurídica. Se invoca el "principio de insignificancia", así como el principio de "lesividad". La cocaína vendida fue en cantidad de 0,013 gramos de sustancia neta, claramente inferior a los 50 miligramos constitutivos de una dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia.

2. La cuestión que el motivo suscita coincide con la planteada por el acusado anterior recurrente, por lo que nada cabe añadir a cuanto se expuso al respecto más arriba, remitiéndonos a ello, para rechazar la infracción legal pretendida por la ahora recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Marisol

La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Invoca el motivo la ausencia de prueba de cargo sobre la participación en los hechos de la recurrente, que siempre los ha negado declarando que no conocía a la otra acusada, y que en el momento de la detención no tenía dinero ni drogas. La coacusada también dijo no conocer a la recurrente, el comprador no identificó a los vendedores y el testigo policial no pudo precisar lo que se entregaba ni la cantidad entregada por el tercero al que dijo haber visto entregar dinero al acusado Arcadio . La recurrente estaba sentada en un banco, siendo la realización de labores de vigilancia por su parte una mera presunción policial, pues los agentes no la vieron entregar ni recibir nada.

2. El motivo coincide sustancialmente con los de los anteriores recursos aduciendo extremos que en modo alguno dejan sin efecto la existencia de prueba lícita y de cargo, incriminatoria para los acusados (respecto de los cuales los testigos policiales insistieron en que el comprador se encontraba hablando con los tres), en la forma que se vio al analizar el primer motivo del acusado recurrente.

Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

1. Alega la recurrente que la supuesta transacción ilícita no rebasaba la dosis mínima psicoactiva, en tanto que, respecto de la cocaína encontrada en el árbol se desconoce a quién correspondía.

2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. El hecho probado dice que los tres acusados se encontraban en las inmediaciones de la plaza Pes de la Palla de Barcelona y, mientras que la acusada Marisol efectuaba labores de vigilancia, entregaron a Matías . un envoltorio con 0,018 gramos de cocaína, con riqueza del 73% a cambio de 5 euros. El intercambio se produjo previo pago al acusado Arcadio de dicha cantidad, momento en que la acusada Aida se dirigió al hueco del árbol que tenía al lado y extrajo la cocaína entregándola al comprador. Al ser detenido se intervino al recurrente la suma de 175 euros, a la acusada Aida se le ocuparon 120 euros; dinero procedente de ventas anteriores. En el interior del árbol se hallaron 0,443 gramos de cocaína, con riqueza del 71%, distribuidos en 15 papelinas, que los acusados escondían en el tronco para vender a terceros.

Este relato describe la comisión del delito, venta y tenencia para la venta de la droga intervenida, y la participación de la recurrente en dicha comisión, pues, aunque el acusado recogió el dinero, la recurrente realizaba funciones de vigilancia y la acusada Aida entregó la droga. La venta y tenencia era conjunta. Por lo que respecta a la cuantía de la droga vendida y su insuficiencia para integrar el tipo penal, nos remitimos a lo expuesto anteriormente.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: