ATS 1459/2014, 4 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Sexta), se ha dictado sentencia de 10 de febrero de 2014, en los autos del Rollo de Sala 78/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 151/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Cruz de Tenerife, por la que se condena a Fernando y a Horacio , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a cada uno de ellos, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 380 euros, así como al pago de las costas procesales por mitades.

Contra la mencionada sentencia, Fernando y Horacio formulan recurso de casación.

Horacio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Martínez Gordillo, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Fernando , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Jiménez Alonso alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial es objetable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para que constituya prueba de cargo. Añade que las declaraciones de los agentes actuantes no han podido despejar todas las dudas, especialmente, la de que no pudiesen determinar el valor de los billetes y que resultaba contradictorio que afirmasen haber visto entregar unas bolsitas blancas a cambio de dinero, cuando en el registro de la vivienda nunca se hallaron bolsas de plástico de ese color, sino transparente. Así mismo, indica que, aunque los agentes manifestaron haber procedido inmediatamente a la intervención de los compradores, en el atestado se aprecia que transcurrieron entre cinco a diez minutos.

   Además, señala que el informe pericial introducido como documental en el acto de la vista oral se refiere solamente a hachís.

   Finaliza invocando la aplicación subsidiaria del principio "in dubio pro reo".

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. En el caso presente, el Tribunal de instancia ha basado su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de los agentes actuantes tanto en los servicios de vigilancia como en los de apoyo, así como los hallazgos de droga y otros efectos en diligencia de entrada y registro verificada en el domicilio de los recurrentes, y cuya pertenencia no niegan, limitándose a asegurar que la poseían para su autoconsumo.

   Los agentes señalaron que se decidió establecer un dispositivo de vigilancia, a raíz de las denuncias formuladas por vecinos que se quejaban de que, en el piso ocupado por los recurrentes, se traficaba con droga. Así, los agentes participantes, todos ellos del Cuerpo Nacional de Policía, de número profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 manifestaron que, a lo largo de los periodos de vigilancia, observaron la frecuente llegada de un gran número de personas que, o bien entraban dentro de la vivienda y, tras permanecer escaso tiempo, la abandonaban o bien eran atendidos en el exterior por uno de los dos acusados indistintamente, entregando éstos a esas personas, a cambio de dinero, pequeños objetos o bolsitas. A continuación - siguieron relatando los policías, de manera coincidente - los agentes de vigilancia daban aviso a los de apoyo, en cuyo cometido, se alternaban unos y otros, dando las características físicas y las vestimentas de los compradores, que eran, definitivamente, interceptados, interviniendo en varios casos, dosis de droga, de las que se extendió, en todos y cada uno de los casos, acta de incautación.

   Frente a ello, como se ha dicho, los acusados afirmaron poseer la droga encontrada en su domicilio para su autoconsumo y los compradores negaron, categóricamente, haber adquirido la droga, que se les intervino, de aquellas personas.

   La Sala concedió credibilidad a los agentes, cuyas manifestaciones se acompañaban de las actas abiertas a cada uno de los adquirentes interceptados y con los resultados de la diligencia de entrada y registro y de quienes no se atisbaba razón alguna para que, espuriamente, involucrasen a los recurrentes en una actividad ilícita. Por el contrario, estimó que las declaraciones de los compradores obedecían más bien a la intención de ahorrarse los numerosos problemas de todo tipo que les depararía señalar a los acusados como su suministradores de droga y que las manifestaciones de ambos inculpados obedecían al ejercicio legítimo de defensa, pero que eran, unas y otras, increíbles o inoperantes. En definitiva, ninguna transcendencia tendría a efectos de calificación, que, realmente, la droga hallada en la vivienda de los acusados estuviese dirigida a su autoconsumo. No puede ignorarse que, en los hechos probados, se recogen nada menos que siete incautaciones de sustancias estupefacientes, a personas que acababan de entrar en el domicilio de los acusados y que la abandonaban al poco tiempo y que, por ello, se atribuían a los recurrentes. Estos actos de tráfico colmarían el tipo penal ya de por sí. Al margen de lo anterior, la presencia de una báscula, de recortes de plástico de los comúnmente utilizados para confeccionar papelinas, así como numerosos otros efectos no se compatibilizaban con la tesis del autoconsumo.

   De cuanto se ha dicho, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

   En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de la declaraciones de los agentes de los Cuerpos de Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral, y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad y publicidad (así, véase STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

   La censura que formula el recurrente comprende una cuestión de credibilidad de los testigos, a cuyo particular, esta Sala ha sentado la doctrina de que la valoración de la credibilidad de los testigos corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por ser ante el que se practica la prueba en su totalidad, ciñéndose el examen, en la vía casacional, cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, verificar la solidez lógica de los razonamientos valorativos, que, en el presente caso, no presentan tacha alguna ( STS 342/2011, de 4 de mayo ).

   En lo que se refiere a la aplicación del principio in dubio pro reo, la doctrina reiterada de esta Sala ha señalado que este principio, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997 , entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ). En el presente supuesto, no existe en los hechos declarados probados ni en los Fundamentos Jurídicos, expresión alguna que permita inducir que el Tribunal de instancia pese a mantener sus dudas, ha optado por interpretar o dar por probado un dato en perjuicio del acusado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Con carácter subsidiario, plantea la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , basándose en que las cantidades intervenidas se aproximan al límite de las propias del autoconsumo, por lo que el destino de la droga al tráfico no habría quedado acreditado.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Como se ha señalado en el Fundamento Jurídico anterior, en los hechos declarados probados se manifiesta que, en el curso de las vigilancias establecidas por la Comisaría del Distrito Norte del Cuerpo Nacional de Policía de Santa Cruz de Tenerife, los acusados, indistintamente, entregaron a cambio de dinero a Luis Alberto ., 0,24 gramos de cocaína, con riqueza del 16,5%; a Alejandro ., 0,22 gramos de cocaína, con riqueza de 17,1 %; a Bernardo ., 1,7 gramos de hachís con riqueza del 8,3% de tetrahidrocannabinol; a Demetrio ., 2,4 gramos de hachís, con riqueza del 8,5% de tetrahidrocannabinol y 0,24 gramos de cocaína, con riqueza del 18,4%; a Felipe ., 0,23 gramos de cocaína con riqueza del 17,1%; a Isidoro ., 0,31 gramos de heroína, con riqueza del 16%; y a Marcos ., 0,17 gramos de cocaína, con riqueza del 17%.

Así mismo, se declara probado que, consiguiente a estas incautaciones, se solicitó y obtuvo autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio de ambos acusados en Santa Cruz, que dio como resultado el hallazgo de 1,11 gramos de cocaína con riqueza del 17,2%; 0,12 gramos de cocaína con riqueza del 17,3%; 0,17 gramos de heroína, con riqueza del 14,6%; 0,2 gramos de heroína con riqueza del 16,2%; 4,5 gramos de hachís, con riqueza del 11,3 % de principio activo, tetrahidrocannabinol, así como útiles de los destinados a la preparación de dosis de droga como una báscula de precisión, varias bolsas de plástico transparente herméticas y numerosos efectos electrónicos, que se estima se usaron como moneda de cambio por compradores de droga a cambio de sus dosis (un ordenador portátil, una videoconsola, un DVD portátil de vehículo, un GPS de vehículo, dos cámaras fotográficas, una cámara de vídeo digital, unos prismáticos, una impresora de fotografías, tres radio-CD de coche y dos teléfonos móviles).

Estas conductas transcienden el propio concepto de posesión para autoconsumo, que no justificaría, evidentemente, no sólo los actos de tráfico mencionados, sino tampoco la posesión de una báscula de precisión, de bolsas de plástico hermético y de los efectos electrónicos relacionados. Como se ha dicho, sólo los actos de tráfico relacionados constituyen ya de por sí una conducta de tráfico de drogas con encaje en el artículo 368 del Código Penal .

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Fernando

Como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega el recurrente infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Argumenta que, en el presente supuesto, se parte de dos cantidades ocupadas de droga, totalmente dispares y diferentes, por un lado, las ventas realizadas a siete personas distintas en siete lugares diferentes y en distintos momentos y días y, por otro lado, la cantidad intervenida tras un registro en el domicilio de los acusados. En las primeras siete intervenciones, el total de droga intervenida es de 1,41 gramos, con pureza media del 17%, de sustancias que causan grave daño a la salud y 4,1 gramos con pureza media del 8,4% de hachís. Aduce que no hay ninguna intervención judicial previa ni posterior y que se no se tiene constancia de dónde se hace esa intervención ni de dónde procedían las personas interceptadas y que, a mayor abundamiento, los presuntos compradores negaron haber adquirido la droga a los acusados, y que, de las cantidades intervenidas en el domicilio, la cantidad total entra dentro de unas pautas lógicas de autoconsumo.

2. El motivo comparte objetivo y argumentación con el planteado por el correcurrente Horacio en primer lugar, y, por ello, nos remitimos a las consideraciones hechas allí. En todo caso, ninguna transcendencia tiene que no haya ninguna actuación judicial inmediata a la intervención de las cantidades de droga señaladas a varias personas. La hubo una vez abiertas las correspondientes diligencias. En todo caso, su auténtico valor probatorio queda sometido a lo que se acredite o no en el acto de la vista oral.

Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Sostiene que, en atención a la cantidad de droga intervenida, de la que causa grave daño a la salud, pues la venta de la que no lo causa, por aplicación de la regla del artículo 8 del Código Penal , quedaría absorbida por aquélla, debería aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

   Subsidiariamente, alega falta de motivación en la individualización de la pena, que se eleva por encima del mínimo en seis meses, sin causa alguna que lo justifique.

2. El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

3. Los hechos declarados probados, que se han resumido en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, no ofrecen base para su calificación como de escasa entidad. Aunque el total de droga intervenida, de la que causa grave daño y de la que no lo causa, no sea de gran volumen, se describe el desarrollo de una actividad reiterada, en la que, sólo en un día, se interceptan a seis compradores, con venta de variedad de sustancias (tres, según los hechos, hachís, cocaína y heroína). Es verdad que la declaración como probada de la venta de droga que causa grave daño, absorbe la de las que no lo causan, pero eso no implica que no se trate de un ilícito penal y que, en la ponderación final de la conducta, no se deba atender al total de droga, con independencia de su naturaleza.

   Igualmente, en el domicilio de los acusados, se encontraron útiles indicadores del desempeño reiterativo de la conducta, con hallazgo de numerosos efectos que se estima se les había entregado a los recurrentes en pago de las dosis que vendían.

   Estos mismos razonamientos se plasmaron por el Tribunal de instancia para individualizar la pena en tres años y seis meses, tal y como se aprecia en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia y son suficientes para concluir que el Tribunal ha motivado, y que lo ha hecho de acuerdo a parámetros plausibles, la extensión concreta de la pena impuesta.

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: