STS, 23 de Julio de 1996

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se ha tramitado el recurso nº 2452/91, promovido por la empresa "Hotelera Onubense, S.A", contra Acta de liquidación nº 44/86, por importe de 4.450.334 pesetas, cuya validez fue confirmada por Resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva, de fecha 14 de marzo de 1986, confirmada a su vez, por resolución desestimatoria presunta, en virtud del silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra ella, el 8 de abril de 1986, ante el Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de junio de 1991, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimamos la demanda interpuesta por HOTELERA ONUBENSE, S.A., en relación con la desestimación presunta, por silencio, del recurso de alzada que había formulado contra la resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva de fecha 14 de marzo de 1986 en la que se confirmaba acta de liquidación de cuotas de la Seguridad Social núm. 44/86, acto que declaramos conforme a Derecho, sin imposición de costas".

Dicha sentencia se basa en los siguientes fundamentos jurídicos: "PRIMERO.- La demandante solicita, en primer lugar, la nulidad del acto por defecto de forma. Funda esta alegación en que no se ha emitido informe por la Inspección de Trabajo, no se ha recibido el expediente a prueba y no se le ha dado trámite de audiencia. No se aprecia, sin embargo, defecto de forma que, al producir indefensión, provoque la nulidad del acto, en los términos señalados en el art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y ello a pesar de lo confuso del expediente, en el cual la mayoría de los documentos que obran son comunicaciones interadministrativas posteriores tanto a la resolución inicial como al propio recurso contencioso-administrativo. SEGUNDO.- El acta de liquidación se limita a listar, año por año, las bases por las que el Inspector estima que no se ha cotizado y que, se afirma, corresponden a "conceptos tales como gratificaciones y complementos extrasalariales, complementos por festivos y vacaciones".Al dar traslado de este acta a la empresa demandante, formuló escrito de impugnación, al que adjuntaba unos cuadrantes en los que se recogían, en diferentes columnas, las cantidades señaladas por el Inspector, la parte de ellas que se dice fueron cotizadas y los diferentes conceptos a que corresponde el resto. También se decía en el escrito que acompañaba las nóminas de los diferentes trabajadores, y se solicitaba el recibimiento a prueba del expediente. TERCERO.- El art. 23.2 del Decreto 1860/75, de 10 de julio, que regula el procedimientosubsiguiente al levantamiento por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de un acta de liquidación de cuotas, no prevé propiamente una fase de proposición y práctica de prueba. Se limita a señalar que si la empresa o sujeto responsable formulara escrito de impugnación, "acompañando, en su caso, la prueba que juzgue conveniente, se unirá al expediente". Esto no quiere decir que no sea aplicable a este procedimiento administrativo especial lo dispuesto en el art. 88.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) sobre apertura de un período de prueba. Lo que ocurre es que, ni en el procedimiento común ni en este especial basta la mera petición del interesado para que haya de abrirse necesariamente tal período, de modo tal que su defecto invalide la resolución final. Por el contrario, tal trámite procederá, en primer lugar, "cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados, o la naturaleza del procedimiento lo exija", que son los requisitos objetivos expresamente señalados por la Ley; y, en segundo lugar, como requisito formal, implícitamente contenido en la propia Ley y, cuando la prueba concreta que se proponga y que sea pertinente requiera un período de tiempo para su práctica, de modo que no será necesario un recibimiento a prueba formal por un tiempo determinado cuando la prueba sea de naturaleza documental y se aporte directamente por el interesado. Esto es lo que expresamente recoge el ya señalado art. 23.2 del Decreto 1860/75.

Pues bien, en este caso concreto, a la vista de los cuadrantes que aportó la empresa con su escrito de impugnación, se aprecia una plena coincidencia entre las cantidades recogidas en el acta, y que se reproducen en la primera columna, y las sumas, parciales y totales, del resto de los diferentes apartados, por lo que el debate quedaba centrado, desde el primer momento, en dos tipos de cuestiones, a saber:

1. Si se había cotizado o no por parte de las cantidades señaladas por el Inspector, y

2. Si el resto de las cantidades, que se reconocen abonadas y no cotizadas, constituían salario y, por ello debieron integrar la base de la cotización, o eran conceptos excluidos de ella, de conformidad con lo que señala el art. 73.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

   Planteado el debate en estos términos, y una vez que el interesado adjuntó a su escrito de impugnación los documentos que estimó oportunos y que no proponía ninguna otra prueba concreta, hemos de llegar a la conclusión de que su derecho quedó satisfecho con la unión de los documentos aportados, sin que se aprecie irregularidad alguna en la falta de apertura de un período de prueba en el que se ignora qué probanzas habrían de practicarse ya que la única insinuación que sobre su contenido se hace, tanto en el escrito de impugnación como en el posterior recurso de alzada, se refiere a la ratificación por los trabajadores que lo firmaron de un convenio sobre quebranto de moneda, que, como tal, no se cuestiona. CUARTO.- Tampoco se aprecia infracción legal en el, según se dice, omitido informe del Inspector. En realidad, la propia recurrente reconoce, al formular recurso de alzada, que sí se emitió informe, e incluso que lo tuvo a la vista, pues reproduce su contenido en la 3ª de sus "consideraciones". Lo que queda es, por tanto, la queja por la insuficiencia de su contenido y porque el Inspector no haya entrado a estudiar su escrito. Resulta obvio que ello no acarrea la nulidad del acto.

   En cuanto a la denunciada omisión de la audiencia, hay que partir de que el expediente se componía, exclusivamente, del acta, de la cual se había dado traslado al recurrente, de su propio escrito de impugnación y de un informe de la Inspección que no aportaba ningún elemento de juicio nuevo, pues se limitaba a suscribir un impreso en que se opinaba que debía mantenerse el acta (y que, por lo que se ha dicho, era conocido por la recurrente). En estas condiciones puede considerarse que no es imprescindible un nuevo trámite de audiencia, en la línea de lo dispuesto en el art. 91.3 de la LPA y que, en todo caso, la supuesta omisión no ha llevado consigo indefensión alguna. Queda por examinar si constituye causa de nulidad del acto el hecho de que en el expediente remitido no figuren alguno de los documentos aportados por la recurrente, concretamente las nóminas de los trabajadores. Pero también resulta evidente que, con independencia de sus consecuencias procesales, tal supuesta omisión, que, además, ha quedado luego subsanada, se sitúa cronológicamente en un momento anterior al propio acto, por lo que no ha de afectar a su validez. QUINTO.- Ya sobre el fondo del asunto, hemos de retomar los términos en que se plantea el debate, según se ha expresado en el fundamento tercero anterior, que eran:

1. Si se había cotizado o no por parte de las cantidades señaladas por el Inspector, y

2. Si el resto de las cantidades, que se reconocen abonadas y no cotizadas, constituían "remuneración", y, por ello debieron integrar la base de la cotización, o eran conceptos excluidos de ella, de conformidad con lo que señala el art. 73.º de la Ley General de la Seguridad Social.

   Las primeras, que se relacionan por la empresa en la columna "C" de sus cuadrantes, se afirma son "cantidades que han sido cotizadas por prorrateo de las pagas extraordinarias de junio, diciembre y vacaciones". Ciertamente, según se establece año tras año en los sucesivos Reales Decretos que regulanla cotización (p. ej., este año, en el párrafo 2º del Art. 4º del Real Decreto 9/91, de 11 de enero), las percepciones de vencimiento periódico superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año", con el fin de obtener, en lo posible, una base uniforme y corregir una estacionalidad que podría distorsionar la base reguladora de determinadas prestaciones.

   Lo que ocurre es que la demandante, a quien corresponde en este caso la prueba de haber efectuado realmente una cotización que el inspector dice no practicada y que tiene a su disposición los medios para acreditarlo, no prueba en absoluto que haya cotizado por tales pagas extraordinarias.

   No incide en esta falta de prueba el hecho de que, con la remisión inicial del expediente, no se acompañasen las nóminas que se afirman aportadas con el escrito de impugnación. En primer lugar, no aparece que por "nóminas" se esté refiriendo al recibo individual justificativo del pago de salarios que se contempla en el art. 7º del Decreto 2380/73, de 17 de agosto, de ordenación del salario. Parece, más bien, que no es tal recibo el que se aportó, sino unas relaciones mensuales de pagos que sí figuran unidas a la copia del expediente aportada en fase de prueba, por lo que no existiría falta alguna de documentación. De hecho no se alude a tal falta en el escrito de conclusiones.

   En cualquier caso, ni se aportaron en el expediente, ni se aportan en este proceso, los recibos de salarios y los boletines de cotización a la Seguridad Social, únicos documentos cuyo cotejo podría evidenciar, sin sombra de duda, si se han incluido o no tales cantidades en las bases de cotización. A falta de prueba, y de cualquier otra tendente a acreditar tal extremo, resulta inviable la deducción que se pretende por este concepto respecto de los descubiertos señalados por el Inspector de Trabajo, quien es de suponer ya tuvo en cuenta el sistema ordinario de cotización en nuestro sistema de Seguridad Social. SEXTO.- Quedan por examinar los "conceptos extrasalariales" que constituyen el grueso del acta de liquidación. Distingue la demandante en estos conceptos, que a falta de reflejo en las bases se admite, hasta seis supuestos distintos.

   Entre ellos se incluye "quebranto de moneda" y gastos de locomoción, conceptos que se mencionan expresamente como no computables en los apartados c) y a) del ya citado art. 73.1 de la LGSS. Lo que ocurre es que, en este campo como en tantos otros, no es sólo, ni fundamentalmente, la denominación, la que determina la naturaleza retributiva o indemnizatoria del devengo, y tampoco vinculan a un tercero, en este caso a la Tesorería General de la Seguridad Social, los pactos a que hayan podido llegar las partes sobre si una cantidad es o no cotizable.

   De este modo, hay que partir de la presunción derivada de los términos amplios en que se expresa el art. 26.1 de la ley 8/80, de 10 de marzo, de Estatuto de los Trabajadores, de que constituyen salario la totalidad de las percepciones económicas recibidas por el trabajador por la prestación profesional de servicios laborales. Por el contrario, sólo son conceptos extrasalariales "las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral". Es, pues, la correlación entre un gasto real del trabajador y la cantidad percibida del empresario la que determinará si, efectivamente, nos encontramos en presencia de una indemnización o de un salario encubierto. Pues bien, la única prueba que se aporta al respecto es una mera relación unilateral de cantidades encabezada por el nombre de un concepto determinado, acompañado con la respuesta afirmativa que dan unos cuantos trabajadores, como testigos, a afirmaciones sobre la percepción de tales cantidades y a un documento, firmado también por determinados trabajadores, en que se habla de un acuerdo con la empresa para incrementar las indemnizaciones previstas en el Convenio por quebranto de moneda y locomociones.

   Finalmente, se habla del pago en metálico de festivos y vacaciones no disfrutadas, lo cual resulta evidente que no compensa gasto alguno sino que retribuye un trabajo efectivamente prestado SEPTIMO.-No se aprecia temeridad o mala fe a efectos de imposición de costas".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la Sociedad mercantil "Hotelera Onubense, S.A.", han formulado alegaciones en el rollo de apelación las siguientes partes:

1. El Procurador de los Tribunales, D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de "Hotelera Onubense, S.A", que solicita se estime el recurso de apelación interpuesto y se revoque en todas sus partes la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 28 de junio de 1991.

2. El Abogado del Estado que entiende que procede dar por íntegramente reproducidos los Fundamentos de Derecho que constan en la sentencia apelada.CUARTO.- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para deliberación y fallo la audiencia del día dieciséis de Julio de mil novecientos noventa y seis, fecha en la que tuvo lugar, dicha actuación procesal.

La sentencia recurrida por la empresa "Hotelera Onubense, S.A", desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ésta contra Resolución desestimatoria presunta, en virtud del silencio administrativo, de la Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social, del recurso de alzada interpuesto, con fecha 8 de abril de 1986, contra la resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva, de fecha 14 de marzo de 1986, confirmatoria del Acta de liquidación nº 44/86, levantada a dicha empresa, por la Inspección de Trabajo de Huelva, por falta de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, en el período de 1 de marzo de 1982 a 30 de septiembre de 1985, por los trabajadores y en las cuantías que se determinan en el anexo de la citada acta, y por conceptos tales como gratificaciones, complementos extrasalariales, complementos por festivos y vacaciones, infringiendo los arts. 68, 70 y 72 del Decreto de 30 de mayo de 1976, en relación con el 24 y 46 de la Orden Ministerial de 28-12-66.

La empresa recurrente en esta apelación, al evacuar el trámite de alegaciones escritas en el presente rollo, no opone frente a la sentencia recurrida argumentación crítica alguna, por medio de la cual se intenta evidenciar su hipotético error en la solución del caso, sin que este Tribunal cuente, por tanto, con una auténtica pretensión impugnatoria, desde la cual pueda ponderar la corrección o incorrección de la sentencia.

Esta Sala viene reiteradamente declarando que en el recurso de apelación no es procesalmente correcto reproducir simplemente los razonamientos vertidos en la primera instancia, sin someter a crítica la fundamentación de la sentencia recurrida mediante la aportación de argumentos adecuados que amparan el fallo recurrido (Sentencias entre otras, las de 13 de noviembre de 1979, 2 de octubre de 1982, 24 de octubre de 1984, 23 de enero de 1985, 3 de abril y 30 de septiembre de 1987, 10 de febrero, 25 de abril y 26 de julio de 1989) pues si bien la apelación traslada al Tribunal "ad quem", el total conocimiento del litigio, dicho recurso no está concebido como una repetición, sino como una revisión del mismo y la falta de un análisis crítico de la sentencia apelada implica que no se le toma en consideración.

No existiendo por tanto base legal para la revisión de lo deducido, no procede acoger el recurso, al no haberse desvirtuado los razonamientos realizados por la Sala de instancia, sobre las alegaciones ya valoradas por la sentencia apelada, pues en efecto, para la empresa "Hotelera Onubense,

S.A"., no puede argumentarse como hace la sentencia recurrida que exista una falta de prueba, manifestando que "la prueba quedó incorporada y en múltiples ocasiones se ha solicitado de la Administración el que quedara incorporada...". Ahora bien, dice la sentencia apelada, en su fundamento jurídico tercero, "in fine" que "hemos de llegar a la conclusión de que su derecho quedó satisfecho con la unión de los documentos aportados, sin que se aprecie irregularidad alguna en la falta de apertura de un período de prueba en el que se ignora qué probanzas habrían de practicarse...".

Por otro lado alega la empresa apelante que se ha producido indefensión, y considera la Sala de instancia que, hay que partir de que el expediente se componía exclusivamente, del acta, de la cual se había dado traslado al recurrente, de su escrito de impugnación y del Informe de la Inspección, que no aportaba ningún elemento de juicio nuevo, por lo que no considera imprescindible un nuevo trámite de audiencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 93.1 de la L.P.A., y que en todo caso la supuesta omisión no ha llevado consigo indefensión.

Así, reconoce la jurisprudencia constitucional (en STC nº 212/90 de 20-12) que no se produce una indefensión con relevancia constitucional cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya constitucionalidad no se pone en duda, ni tampoco cuando las irregularidades procesales que se hayan podido producir en la inadmisión de alguna prueba no han llegado a causar un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, por lo que la aplicación de tal criterio al caso examinado permite concluir reconociendo la confirmación de la sentencia recurrida, sin que se haya privado a ninguna parte de la potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses, en coherencia también con la STC nº 89/86 de 1-7.

Los razonamientos precedentes conducen a la conclusión de desestimar el presenterecurso de apelación, máxime cuando esta Sala reiteradamente ha declarado que están sujetas a cotización todas las cantidades percibidas por los trabajadores, y que sólo se admiten las exclusiones autorizadas expresamente por la ley entre los que no se incluyen, los abonos por vacaciones, fiestas, descanso, sentencias de 28 de junio de 1.995 , 20 de enero y 30 de abril de 1.996.

No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.