STS, 29 de Junio de 1993
| Ponente | ANTONIO BRUGUERA MANTE |
| Número de Recurso | 3743/1991 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.247.-Sentencia de 29 de junio de 1992
PONENTE: Excmo. Sr don Antonio Bruguera Manté.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Traslados. Dentro del núcleo de población.
NORMAS APLICADAS: Art. 5.°, b) del Decreto de 31 de mayo de 1957 y arts. 3.°1, b) y 7.°4 del Decreto 909/1978, de 14 de abril .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 24 de abril de 1984, 5 de junio y 4 de octubre de 1985, 17 de julio de 1987, 10 de febrero y 5 de julio de 1988, 17 de junio de 1989, 22 de mayo de 1990 y 20 de marzo de 1992 .
DOCTRINA: Si bien existe la prohibición de autorizar traslados de oficinas de farmacia abiertas al
amparo del art. 5.°, b) del Decreto de 31 de mayo de 1957 , esta prohibición ha sido interpretada por
la jurisprudencia con arreglo a la ratio del precepto, que no es otra que la de impedir el hecho
negativo que pudiera ocasionar el traslado al poder dejar sin servicio al núcleo o sector que justificó
la autorización. No es aplicable la prohibición si el cambio de local lo es por razones objetivas
dentro del mismo núcleo, ya que el traslado no puede hacerse con abuso de Derecho ni con fraude
de Ley.
En la villa de Madrid, a veintinueve de junio de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación núm. 3743/1991 seguido por don Benedicto , contra la sentencia de 30 de enero de 1992 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su recurso núm. 925/1989 interpuesto por el citado don Benedicto , don Juan Luis y doña Ariadna contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Barcelona de 13 de septiembre de 1988 que autorizó a doña Rosa a trasladar su oficina de farmacia desde el núm. 332 de la calle Laurea Miró al núm. 64 de la calle Nord, todo ello en la localidad de Esplugues de Llobregat; y contra la resolución del Conseller de Sanitat y Seguretat Social de la Generalitat de Cataluña de 26 de abril de 1989 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución anterior, habiendo comparecido ante esta Sala como apelante solamente el primeramente nombrado don Benedicto , no habiéndolo hecho los otros dos demandantes pese a haber sido interpuesto también por su representante, aludiéndolos, la apelación (folio 161 de los autos de Primera Instancia); habiendo estado representado dicho apelante comparecido ante este Tribunal por el Procurador don Luis Suárez Migoyo y dirigido por el Abogado don Carlos Pi-Suñer; habiendo comparecido como apelados laGeneralidad de Cataluña, representada y dirigida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos doña Yolanda Guerra Aznar, y doña Rosa , representada por el Procurador don Enrique Sorribes Torra y dirigida por el Letrado don Tomás Pou Viver.
Antecedentes de hecho
En la ya consignada fecha de 30 de enero de 1991, la aludida Sala de Barcelona dictó sentencia en el recurso mencionado, desestimándolo.
Contra la anterior, resolución, don Benedicto y los otros dos actores antes nombrados interpusieron el presente recurso de apelación que se les admitió en ambos efectos, habiendo comparecido únicamente como apelante ante esta Sala don Benedicto , habiéndose seguido por sus trámites la apelación y señalado para su votación y fallo la audiencia del día 22 de junio de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado de la Sala Excmo. Sr don Antonio Bruguera Manté.
Fundamentos de Derecho
Aunque la Generalidad de Cataluña, en su escrito de alegaciones como apelada de 24 de abril de 1992, no reitera las manifestaciones que hizo en el de personación ante este Tribunal de fecha 3 de abril de 1991 respecto a la supuestamente indebida admisión de la apelación, y pide, por el contrario, en su segundo escrito, la confirmación en todos sus extremos de la sentencia apelada con desestimación de la apelación (lo que implica renuncia implícita de su anterior pretensión de que se declarase mal admitida la apelación), es preciso a pesar de ello hacer referencia a esta cuestión por tratarse de materia de orden público cuya apreciación vendría impuesta incluso de oficio.
Dado que, como dice acertadamente el apelante, el tema de fondo que el pleito debate es la interpretación que hay que dar a la prohibición de traslados de oficinas de farmacia abiertas al amparo del art. 5.º, b) del Decreto de 31 de mayo de 1957 , prohibición que viene establecida en el art. 7.°4 del Real Decreto núm. 909/1978 de 14 de abril que regula el establecimiento, transmisión e integración de las oficinas de farmacia, resulta patente la improcedencia de la petición de que se declare mal admitida la apelación, puesto que se trata de la aplicación de normas estatales no emanadas de los órganos de la Generalidad apelada, siendo por tanto evidente la admisibilidad del recurso de apelación en su día aceptado debidamente por el Tribunal de instancia, y que ahora debemos resolver en su fondo.
La sentencia apelada declaró acordes al ordenamiento jurídico la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona de 13 de septiembre de 1988 (folio 54 del expediente) y la resolución del Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalidad de Cataluña de 26 de abril de 1989 (folios 81 al 84) que, en alzada, confirmó aquel acuerdo por el que el Colegio de Farmacéuticos autorizó a la instante doña Rosa a trasladar su oficina de farmacia, anteriormente establecida en la calle de Laurea Miró núm. 332 de Esplugues de Llobregat, al núm. 64 de la calle del Nord de la misma población mediando aproximadamente 250 metros entre ambos locales; y el apelante don Benedicto combate la anterior sentencia aduciendo, en síntesis, interpretación errónea del art. 7.°4 del ya aludido Real Decreto de 14 de abril de 1978 , e infracción de la doctrina de las sentencias de esta Sala de 5 de julio de 1988, 24 de abril de 1984 y 4 de octubre de 1985 que -dice- delimitan exactamente el tema; argumenta también que con el traslado autorizado se desatiende al núcleo de población para el que la originaria farmacia fue autorizada por la vía excepcional del art 5.°, b) del Decreto de 31 de mayo de 1957 , de contenido análogo al art. 3.°1, b) del Real Decreto vigente de 14 de abril de 1978 ; y concluye afirmando que el traslado autorizado constituye "una maniobra que fuerza tan extraordinariamente no ya al sentido de la Ley sino su texto estricto, que la jurisdicción no puede dejarla prosperar».
Las aludidas alegaciones del apelante merecen un cuidadoso análisis, tanto en cuanto al derecho aplicable como a los hechos en discusión, para que sea posible llegar a la resolución correcta de confirmar, o en su caso revocar, la sentencia recurrida, según respectivamente postulan los contendientes en la apelación.
Es cierto que el apartado 4 del art. 7.° del Real Decreto de 14 de abril de 1978 establece la prohibición de autorizar traslados de oficinas de farmacias abiertas al amparo del art. 5.°, b) del Decreto de 31 de mayo de 1957 ; pero esta prohibición ha sido interpretada por este Tribunal con arreglo a la ratio del precepto que no es otra que la de impedir el hecho negativo que pudiera ocasionar el traslado, al poder deja sin servicio al núcleo o sector que precisamente justificó la autorización por este régimen especial, que era el de atender a un núcleo o sector desasistido de farmacia; pero si el servicio farmacéutico del sector o núcleo para el que la farmacia se otorgó es un mero cambio de local por razones objetivas dentro del mismonúcleo, la consecuencia no puede ser otra que la de entender no aplicable la referida prohibición por no darse el requisito básico que la determina. En este sentido se ha pronunciado este Tribunal en sus sentencias de 5 de julio de 1985, 17 de julio de 1987, 10 de febrero de 1988, 17 de junio de 1989, 22 de mayo de 1990 y 20 de marzo de 1992 ; sin que empañen esa clara doctrina las otras tres sentencias que el apelante invoca, ya que la primera, de 5 de julio de 1988 , sencillamente no existe con esa fecha, siendo su doctrina la de la sentencia de 5 de julio de 1985 que justamente proclama lo que este Tribunal ha venido señalando en sus ya mencionadas resoluciones, esto es, que si el traslado se realiza por razones objetivas dentro del mismo núcleo y se guardan las distancias requeridas respecto a las oficinas ya establecidas, no rige la prohibición de traslado del art. 7.°4 . No es tampoco de oportuna cita la sentencia de 4 de octubre de 1985 , puesto que en ella se denegó el traslado precisamente porque quería efectuarse fuera del núcleo para el que se había autorizado la oficina originaria; y finalmente tampoco es aplicable la última sentencia que el apelante aduce de 24 de abril de 1984 , porque en aquel caso no se cumplía, entre otros requisitos, la distancia mínima de 500 metros exigida respecto a las farmacias preestablecidas ( art. 3.°2 del Real Decreto de 14 de abril de 1978).
Pero como puntualiza la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1992 , para que pueda autorizarse el traslado a otro local dentro del mismo núcleo, han de concurrir razones objetivas que lo justifiquen, ya que el traslado no puede hacerse con abuso de derecho ( art. 7.º2 del Código Civil ), ni con fraude de Ley ( art. 6.°4 del mismo Código ), pues como también explica nuestra sentencia de 21 de septiembre de 1992 , si el derecho al traslado no se ejerce conforme a las exigencias de la buen fe ( art. 7.°1 del propio Código ), el mismo no puede permitirse; siendo por consiguiente necesario examinar si en este caso concurren o no razones objetivas que justifiquen el traslado al margen de todo abuso de derecho o fraude de Ley, y si el traslado autorizado está o no dentro del mismo núcleo para el que la farmacia originaria se otorgó, siendo éstas las cuestiones que hemos de examinar ahora.
La resolución administrativa de 13 de septiembre de 1988 que concedió el traslado, a la nueva ubicación argumenta, en su único considerando, que con ese traslado desaparecerían los riesgos de inundación en épocas de lluvia (folio 54 del expediente). El acta notarial de 12 de noviembre de 1985 (folios 16 al 20 del mismo expediente) constata la existencia en aquella fecha de un gran barranco de agua frente a la antigua farmacia que imposibilitaba el normal acceso a ella, apareciendo la oficina inundada en sus diversas dependencias (folios 19 al 20 vuelto del expediente). El 30 de julio de 1987 se produjo en dicha farmacia una nueva inundación con motivo de una fuerte tormenta, habiendo comprobado los agentes de la Policía Municipal que por toda la planta de la farmacia había gran cantidad de agua (folio 21 del expediente). Lo mismo sucedió el 4 de octubre del propio año 1987 por razón de las lluvias acaecidas en esa fecha que produjeron desperfectos en el local por entrada de aguas en el establecimiento (folio 22 del mismo expediente). Hubo nueva inundación el 19 de enero de 1988 (folio 23). Con todo ello queda patente la existencia en el caso de razones objetivas que indudablemente justificaban la autorización para el traslado, ajenas por completo a maniobras incidentes en abuso de derecho, mala fe o fraude de Ley, que no aparecen en ningún lugar acreditadas; por lo que se cumplía claramente el requisito de la existencia de razones objetivas que hacían en este aspecto manifiestamente atendible la petición de traslado.
Pero como que la primitiva farmacia se autorizó para cubrir las necesidades de un núcleo por la vía especial del ya citado art. 5.°, b) del Decreto de 31 de mayo de 1957 [actual art. 3.°1, b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 ], es preciso examinar también si el traslado se realizaba dentro del mismo núcleo para el que se autorizó la farmacia primitiva. Los actos administrativos parten de esta premisa (folios 54, 82 y 83 del expediente), y tal aserto está ciertamente demostrado en el expediente (folios 11 y 15 del mismo), en los autos de Primera Instancia (folio 65) y en el dictamen pericial practicado en ella, invocado por el apelante y unido al rollo de este Tribunal al amparo del art. 75 de la Ley Jurisdiccional . En la página 6 de ese dictamen se constata que tanto el anterior emplazamiento de la oficina en la calle Laurea Miró núm. 332, como el nuevo en la calle Nord núm. 64, se encuentran acogidos en el mismo núcleo; y en la página 7 de mismo dictamen se contesta que el emplazamiento de la nueva oficina en la calle Nord núm. 64 está situado más al centro geométrico del núcleo que el anterior en Laurea Miró núm. 322, lo que resulta asimismo demostrado con los planos aportados; con ello pierde todo valor el argumento esgrimido por el apelante basándose en la misma prueba pericial cuando señala la obviedad de que la zona de la calle de Laurea Miró núm. 332, sede de la antigua farmacia, hay que pensar que quedará más desatendida con el traslado a unos 250 metros de distancia; porque a lo que debe atender la farmacia del núcleo es al servicio público de todo el núcleo y no solamente a la zona más aledaña a la instalación, por lo que demostrado que el nuevo emplazamiento está más al centro geográfico del núcleo que el emplazamiento precedente, es clara la mayor idoneidad de la nueva ubicación con relación a la antigua para atender a todo el núcleo; sin que resulte tampoco trascendente, a los efectos que aquí interesan, la alegación de que el lugar del barrio de la Mallola en el que se ha asentado la nueva oficina está poblado por un colectivo más joven y dinerariamente mejor dotado que el que habita la calle Laurea Miró, pues todos están dentro del mismo núcleo farmacéutico y por lo tanto todos sin distinción son beneficiarios del servicio de esta farmacia;máxime cuando la misma está situada a las distancias de 904,03 metros, 1.021,41 metros y 1.965,43 metros de las farmacias ya establecidas radicadas en la Plaza de Sta. Magdalena, n.° 7; Baronesa de Malda, n.° 10 y Sta. Rosa, n.° 5; por lo que no se puede hablar de maniobras ni de fraudes para captar, con el traslado, clientes de la otras farmacias.
Los razonamientos expuestos avalan la pertinencia de confirmar la sentencia apelada y las resoluciones de la Administración.
Dada la reiteración de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, y la claridad de la cuestión, puesta suficientemente de manifiesto en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, esta Sala aprecia temeridad en la actuación procesal del apelante en esta alzada, por lo que con arreglo al art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional , deben imponérsele las costas de la apelación.
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Benedicto , contra la sentencia núm. 66, de 30 de enero de 1991, dictada en el recurso núm. 925/1989, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en los autos de los que el presente rollo dimana, cuya sentencia confirmamos. Imponemos expresamente a dicho apelante las costas de la apelación.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartus.-Antonio Bruguera Manté.-Mariano Baena del Alcázar.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, don Antonio Bruguera Manté, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí el Secretario. Certifico.
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