STSJ Asturias 1718/2014, 12 de Septiembre de 2014
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2014:2595 |
| Número de Recurso | 1498/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1718/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01718/2014
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2013 0006924
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001498 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001147/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de OVIEDO
Recurrente/s: Candida
Abogado/a: JOSE BAQUER REBOLLO
Recurrido/s: Juan Alberto, Cipriano, MINISTERIO FISCAL
Abogado/a: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ, LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ,
Sentencia nº 1718/14
En OVIEDO, a doce de Septiembre de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001498/2014, formalizado por el letrado D. JOSE BAQUER REBOLLO, en nombre y representación de Candida, contra la sentencia número 208/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0001147/2013, seguidos a instancia de Candida frente a Juan Alberto, Cipriano, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO . De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Candida presentó demanda contra Juan Alberto, Cipriano, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 208/2014, de fecha dos de Abril de dos mil catorce .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- La actora comenzó a prestar sus servicios como Empleada de hogar el 1 de agosto de 2013 en el domicilio de Juan Alberto sito en DIRECCION000 (Piloña), quien suscribió el contrato de trabajo. Convive con Cipriano, su sobrino, desde hace muchos años.
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- En el contrato figura una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo y que no se realizan horas de presencia a disposición del empleador, para añadir que se acuerda la pernocta en el domicilio del empleador durante 6 noches. Se pactó una retribución de 1.000# brutos mensuales.
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- La actora pernoctaba en el domicilio seis noches a la semana y descansaba un día, desde las 14 horas hasta las 17 horas del día siguiente. Sus tareas consistían en la limpieza de las habitaciones, cocina, comedor y baños, la comida y el lavado y planchado de la ropa. A primera hora de la mañana, sobre las 8 horas, disponía la medicación de Juan Alberto ; se acostaba y a las 9 horas preparaba el desayuno para Juan Alberto Cipriano y ella misma. Desde las 14,30 horas hasta las 17 horas no tenía ocupación, y terminaba sus tareas a las 20,30 horas aproximadamente.
Durante el día de descanso de la actora y de las empleadas del hogar que la precedieron, eran sustituidas por Custodia .
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- Cipriano es el propietario por herencia de su madre, de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 (Piloña). Es él quien abona el IBI. Se dedica a cultivar la huerta en la que usa raticida que guarda en el garaje.
Juan Alberto es una persona independiente para las actividades de la vida diaria y no requiere supervisión.
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- El 22 de octubre de 2013 Juan Alberto suscribió junto con la actora, un documento en el que le indicaba el periodo vacacional desde el 22 al 28 de octubre, ambos inclusive, añadiendo la actora sobre su firma, que no estaba conforme con el día 22 pero si desde el 23 de octubre.
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- Juan Alberto abona las cuotas a la Seguridad Social de la actora quien recibe un salario neto mensual de 1.000#, incluyendo la parte proporcional de las pagas extras.
La actora realizaba todas las comidas en la vivienda del empleador.
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- El 16 de octubre de 2013 la actora comenzó un periodo de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia, del que fue alta el día 21 del mismo mes por mejoría. En su historial clínico figura un test de embarazo positivo el 8 de octubre de 2013; a fecha 16 del mismo mes consta en la misma la siguiente descripción "trabaja con anciano, cargando pesos y usan rodenticidas en polvo, se indica que cambien por eléctricos o envasados".
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- El 16 de octubre de 2012 la actora envió a Juan Alberto una carta con el siguiente contenido: A la Atención de Don. Juan Alberto y Cipriano . LG. DIRECCION000, DIRECCION001 (Piloña), C.P.33539, Asturies. Villamayor (Piloña), a 16 de Octubre de 2013. Dña. Candida, mayor de edad, con NIE- NUM000
, domiciliada en C/ BARRIO000 nº NUM001, NUM002 de Villamayor CP 33583, teléfono NUM003 trabajadora con categoría profesional de empleada de hogar en el domicilio y para las personas referenciados como mejor proceda en derecho DIGO: En primer lugar, les comunico que me encuentro embarazada y que por tanto, la legislación española establece, como entiendo no podría ser de otra forma en un Estado que se precie de denominarse social, una especial protección jurídica hasta el día en que el bebé cumpla 9 meses. Sirva la presente también para comunicarles que ya he iniciado los trámites correspondientes para que se produzca la suspensión del contrato de trabajo por riesgo en el embarazo ( Art.45.1d) del Estatuto de los Trabajadores ) ante los servicios médicos del SESPA y el INSS y, en lo que a Ustedes corresponde, han de gestionar tres impresos del INSS, a la mayor celeridad que les sea posible, y que les entregaré en cuanto recepcionen el presente burofax. Pondré al corriente de toda la documentación y sucesivas, a la sobrina del Sr. Juan Alberto, encargada de realizar los trámites de asesoría y burocracia de la presente relación laboral, Sra. Margarita ; dichos impresos son los siguientes: 1º.-Certificado de Empresa para la solicitud de riesgo durante el embarazo 2º.-Declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo y 3º.-Declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo (suspensión del contrato). El hecho de que formalice la suspensión del contrato de trabajo se debe a que estoy sometida a unas condiciones laborales incompatibles con un embarazo sin riesgos para embarazadas, o bien se emplaza a actuar conforme al RD 298/20009 y que son los siguientes: 1ª- El Sr. Cipriano viene esparciendo un rodenticida muy peligroso en gran cantidad, denominado Ratimur Cebo, en espacios interiores de la casa por donde yo desarrollo mi trabajo: 2ª.-La imposición de un ritmo horario de trabajo de 126 horas semanales, esto es, un promedio mensual de 540 horas de trabajo incluyendo noches: 3ª.-Habitualmente, ayudar a desplazarse al Sr. Juan Alberto con la importante carga de peso que ello supone: 4ª.- el impacto físico y psicológico que supone un contrato de trabajo exclusivamente en horario nocturno al tiempo que se impone un ritmo horario de trabajo que se aleja por completo tanto de lo estipulado en contrato como de la legislación laboral. Así pues, el embarazo no sólo supone una excelente noticia desde el punto de vista personal, familiar, social, demográfico y económico para Asturies y, concretamente, para Piloña sino que desde la perspectiva de los empleadores, en el presente caso de suspensión del contrato por riesgo en el embarazo, lejos de suponer un inconveniente, la ley prevé que el empleador se libere, como es lógico, de compromiso de pago alguno a la trabajadora y teniendo, por otra parte, una bonificación en las cuotas de la Seguridad Social del trabajador sustituto que, salvo error de esta parte, sería en cuantía del 100% tanto en la cuota empresarial del interino como en la cuota del trabajador sustituido mientras dura la sustitución siempre y cuando no se extinga el contrato de trabajo de la trabajadora en riesgo de embarazo-RDL 11/1998, Ley 12/2001 (DA 2 ª)-. De otro lado, pongo en su conocimiento que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres sanciona con la nulidad no sólo los actos sino los preceptos de todo tipo que supongan discriminación por razón de sexo en base al derecho fundamental establecido en el Art.14 de la constitución Española . Así mismo, como Ustedes han de conocer perfectamente de producirse un despido o un desistimiento en la presente situación de embarazo estamos en nuestro derecho de recurrir, como de hecho les anticipamos que así sería en su caso, interponiendo la correspondiente demanda por despido nulo donde los empleadores tendrían que demostrar en un juicio que el despido/desistimiento es procedente; será por tanto a los empleadores a los que correspondería "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( Art.181 de la LRJS ). En el caso de que el despido/ desistimiento fuera declarado nulo se condenaría a los empleadores a abonar una indemnización añadida (indeterminada) para resarcir suficientemente a la víctima y contribuir a la finalidad de prevenir el daño que será compatible con la que pudiera corresponder por la extinción del contrato de trabajo ( Art.183 de la LRJS ) además del pago y cotización a la Seguridad Social de los salarios de tramitación (y que sería en razón al salario base acreditado, según contrato y nómina, de 1000 euros mensuales). Por otra parte, el pasado 14 de Octubre de los corrientes al comentar con la Sra. Margarita mi derecho a disfrutar vacaciones proporcionales correspondientes al año natural me ha dicho literalmente lo siguiente: "Si, es verdad que tienes derecho a vacaciones, pero si las disfrutas este...
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