ATS, 25 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2014:7206A |
| Número de Recurso | 110/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 1300/10 seguido a instancia de D. Calixto contra TRANSPORTES GAR & CIA, S.A., sobre contrato de trabajo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 27 de febrero de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando parcialmente la demanda.
Por escrito de fecha 20 de noviembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Oscar Arredondo Prieto en nombre y representación de TRANSPORTES GAR & CIA, S.A. recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 3 de febrero de 2014 y para actuar ante esta Sala se tuvo por designada a la Procuradora Dª María Rodríguez Puyol.
Esta Sala, por providencia de 24 de abril de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en Andalucía (sede en Sevilla) de 27 de febrero de 2012 , recaída en procedimiento seguido en reclamación de horas extraordinarias, y en la que se ha debido dilucidar, principalmente, si procede o no aplicar el instituto de la compensación y absorción entre las horas extraordinarias y el complemento de actividad y gratificación percibidos por el actor. La sala de suplicación en contra del parecer del Juez a quo, da a tal cuestión una respuesta negativa. Razona al respecto que el accionante --conductor-- percibía en concepto de "gratif. Pro" un total de 2.089,47 euros (a razón de una cantidad que según el mes ha oscilado entre los 180 euros y los 207 euros). Asimismo percibía en concepto de "actividad" ascendió a un total de 3.3.50 euros (a razón de una cantidad variable que según el mes ha oscilado entre los 250 y los 400 euros mensuales). Estos conceptos no están previstos en el convenio colectivo del Sector de Agencias de Transportes-Operadores de Transporte de Sevilla. Así las cosas, señala que para que las cantidades percibidas por distintos conceptos sean compensables han de ser homogéneas, y el requisito de la homogeneidad no concurre en el caso enjuiciado, porque el exceso de jornada realizado no puede ser compensado con un complemento de actividad, ni con la gratificación.
Disconforme la demandada -- TRANSPORTES GAR&CÍA S.A.-- con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción de los arts. 34 , 35 y 26 del ET , proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción la dictada por la Sala homónima del País Vasco de 8 de julio de 2008 (rec. 1134/08 ) --seleccionada por el recurrente en escrito presentado el 18 del pasado Febrero en el Registro General de este Tribunal--. En la misma se ventila asimismo una reclamación de cantidad deducida por un trabajador que con la categoría de conductor de transporte internacional, venía prestando servicios para una empresa que, entre otras partidas, le abonaba en concepto de incentivos, como compensación por la realización de horas extraordinarias, así como por horas trabajadas en domingos y festivos, una cantidad fija mensual de 902,22 euros. En la demanda reclama las cantidades horas de presencia, horas extraordinarias y nocturnas, durante el periodo comprendido julio/diciembre 2006, periodo en el que percibió 5.562 euros por incentivos. Ante la sala de suplicación se debatió en lo que ahora importa, sobre la compensación y absorción de la suma percibida en concepto de incentivos una vez descontadas las cantidades por kilometraje, con la deuda declarada existente, llegando a una respuesta positiva. Se funda esta decisión en el hecho de que el incentivo no viene determinado por criterio alguno que establezca otra explicación que el de la realización de tiempos de espera y nocturnidad, al margen de que la cantidad que resulta de la operación compensatoria excede de lo reclamado por tal concepto por el demandante.
De la comparación efectuada se deduce que no concurre entre los supuestos enjuiciados la identidad necesaria para apreciar el requisito de la contradicción, básicamente, porque difieren los conceptos cuya absorción se plantea y aquellos con los que se comparan a efectos de la necesaria homogeneidad, a lo que se une que ambas resoluciones aplican igual doctrina consolidada respecto a la absorción y compensación, si bien a presupuestos fácticos diferentes, por lo que tampoco existe discrepancia doctrinal que necesite ser unificada. En efecto, respecto al concepto objeto de absorción, en el caso de la sentencia de contraste se trata de un "incentivo" que se satisface como compensación por la realización de horas extraordinarias, así como por horas trabajadas en domingos y festivos, lo que a juicio de la sala sentenciadora no empece la posibilidad de que opera la absorción, mientras que en el caso de autos la falta de homogeniedad entre los conceptos computables o compensables es palmaria, porque, por un lado el "complemento de actividad" retribuye las específicas condiciones del puesto de trabajo desempeñado; y por lo que atañe a la "compensación con la gratificación" retribuye un mejor o superior rendimiento, pero no el exceso de jornada. Lo expuesto evidencia que las soluciones alcanzadas siendo dispares no resultan contradictorias a los efectos de apreciar divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada, al contemplarse en cada caso conceptos y complementos diversos.
No son atendibles las alegaciones evacuadas por ninguna de las partes recurrentes tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y con imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por TRANSPORTES GAR & CIA, S.A., representada en esta instancia por la Procuradora Dª María Rodríguez Puyol, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 27 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 2649/11 , interpuesto por D. Calixto , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla de fecha 20 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 1300/10 seguido a instancia de D. Calixto contra TRANSPORTES GAR & CIA, S.A., sobre contrato de trabajo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
