STS, 30 de Julio de 2014

La Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 1ª de la Audiencia Nacional, dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2011 (recurso nº 547/2009 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo, cuyo tenor literal es el siguiente:

"FALLAMOS

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad LINFON S.A., representada por la Procuradora Sra. Martínez Minguez contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y marino de fecha 31 de marzo de 2009."

Notificada la sentencia a las partes la representación procesal de la entidad mercantil "LINFON S.A.", preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2012 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce los motivos de la casación.

Por el Abogado del Estado se presentó escrito solicitando se le tuviese por personado y parte en concepto de recurrido, teniéndole por personado en resolución de fecha 12 de marzo de 2012.

Por auto de 28 de junio de 2012, se tuvo por interpuesto recurso de casación por la entidad LINFON S.A., en concepto de recurrente, con remisión de actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala

Por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de septiembre de 2012 y recibidas la actuaciones de dicha Sección Quinta, fueron convalidadas las actuaciones practicadas, con entrega de copia del escrito de interposición al Abogado del Estado en representación de la Administración del Estado, a fin de que en el plazo de treinta días, formalizase su escrito de oposición.

Y, evacuado dicho trámite quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo en virtud de resolución de fecha 8 de noviembre de 2012, fijándose finalmente al efecto el día 16 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en el presente recurso de casación nº 336/2012 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 31 de octubre de 2011, en su recurso contencioso-administrativo nº 547/2009, que desestimó el formulado por la entidad mercantil LINFON S.A., contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino de fecha 31 de marzo de 2009, por la que se aprueba el deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de uno 87.720 metros de longitud, que comprende el término municipal de Ciutadella, en la la Isla de Menorca.

Ante el Tribunal a quo la parte recurrente alegó que la delimitación del dominio público efectuado en la Oden objeto de impugnación no podía ampararse en lo dispuesto en el art. 3.1.a) de la Ley 22/1988, de Costas , por cuanto el fenómeno de las rissagas no puede identificarse con un temporal, ni constituye mareas, ni olas producidas por el viento, ni ondas secuenciales, ya que no se producen de forma sistemática o periódica, por lo que estaría expresamente excluido de la aplicación de dicho precepto en virtud de lo previsto en el art. 4 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Costas.

Asimismo, la entidad recurrente argumentó la improcedencia de fijar y delimitar las servidumbres de tránsito y protección por constituir ello un acto de contenido imposible por lo que afecta a la finca de su propiedad, por cuanto la zona de servidumbre de tránsito se sujeta a un régimen jurídico de imposible cumplimiento, toda vez que dicha finca y todas las colindantes se hallan, a su vez, incluidas dentro del conjunto histórico del casco antiguo de Ciutadella, aprobado por Decreto 4365/1964, de 24 de diciembre, que impone su conservación e impide su demolición.

La sentencia recurrida, después de describir en el fundamento segundo el contenido de la Orden de deslinde objeto de impugnación y de analizar en profundidad el informe pericial aportado por la actora, ratificado a presencia judicial, consideró que "no deben ser los episodios en que se producen daños materiales los únicos a tener en cuenta a la hora de valorar la secuencialidad de la rissaga, por tanto no puede entenderse dicho fenómeno como englobado dentro de las exclusiones realizadas en el artículo 4.b) como pretende la actora". Asimismo resalta que el carácter secuencial de la rissaga se reconoció en la anterior sentencia de la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional, de 13 de mayo de 2011 - recurso 549/2009 - a la vista de lo afirmado en un informe del Instituto Mediterráneo de Estudios Avanzados". En definitiva, concluye la Sala, "ha quedado acreditada la delimitación realizada al amparo del artículo 3.1. a) de la Ley de Costas en relación con el artículo 4. b) del Reglamento de Costas , delimitación que, además, coincide con la efectuada por el deslinde [anterior] aprobado por la O.M. de 11 de febrero de 1960..... por lo que la línea de ribera del mar no puede trazarse por el cantil del puerto como solicita la actora, sino que debe coincidir con la delimitación del demanio al incluir la ribera del mar la citada zona marítimo terrestre, ex artículo 3.1. a) de la Ley de Costas ".

En relación, por último, con la otra cuestión planteada, esto es, la relativa a la nulidad del acto impugnado al amparo del art. 62. 1. c) de la LRJPAC por constituir un acto de contenido imposible, en la medida en que dicha delimitación comporta afectar con las servidumbre de transito y protección unas fincas que se hallan protegidas por la normativa de protección del patrimonio histórico, la sentencia recurrida establece en su fundamento de derecho cuarto que "...la Ley de Costas no contiene ningún precepto que exima de la fijación de las servidumbres de transito y protección en los núcleos históricos, por lo que la Administración debe de señalarlas en estos supuestos, debiendo compatibilizarse por las Administraciones cuyas competencias incidan sobre el ámbito espacial de la Ley de Costas,, la protección del Patrimonio Histórico y del demanio, mediante fórmulas de colaboración y coordinación como señala el artículo 116 de la Ley de Costas . Ello sin perjuicio de lo dispuesto en la citada Disposición Transitoria sobre la aplicación preferente de las medidas derivadas de dicho régimen de protección del Patrimonio Histórico respecto a las contenidas en la Ley de Costas".

Contra esa sentencia, ha interpuesto la entidad LIFON S.A., recurso de casación, en el que esgrime cuatro motivos de impugnación, todos ellos, y el dato es importante por lo que después veremos, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

1. - Por incurrir la sentencia de instancia en vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia de este Tribunal en relación con la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica.

2. - Por infringir la sentencia de instancia la disposición adicional decimosexta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre .

3. - Por vulnerar la sentencia de instancia la disposición transitoria novena del Reglamento de la Ley de Costas , y

4. - Por infringir la sentencia de instancia el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido en el art. 9.3 de la Constitución .

En relación con el primer motivo de casación obligado resulta coincidir con la representación procesal de la Administración del Estado cuando señala que lo que pretende el recurrente, según su propio planteamiento, es la revisión de la valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que, como señalan las sentencias de 23 de marzo de 2010 -recurso de casación 6404/2005 - y 25 de octubre de 2012 -recurso 4290/2010 - " el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia no para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de la letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)]. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º)]"

Si bien la entidad recurrente considera que el órgano judicial de instancia ha realizado una "valoración sesgada y errónea de la amplia información técnica que ofrece el perito sobre la naturaleza del fenómeno de las rissagas ", tal consideración no puede ser compartida a la vista de la detallada crítica a la que la sentencia somete al referido informe judicial en su fundamento jurídico tercero. En efecto, del propio informe pericial se desprende el origen atmosférico y no sísmico de las rissagas así como el carácter secuencial de estas "que no es diferente al que tiene el oleaje y que se producen secuencialmente cada año". razonando seguidamente la Sala por qué considera que no deben ser los episodios en que se producen daños materiales los únicos a tener en cuenta a la hora de valorar la secuencialidad de la rissaga. Asimismo, la sentencia se apoya en otra anterior de la misma Sala, que no consta recurrida en casación, en la que, discutiéndose también el carácter secuencial de la rissaga se llegó a la misma conclusión a la vista del informe del Instituto Mediterráneo de Estudios Avanzados. No puede, pues, compartirse que la valoración de la Sala sea arbitraria o irrazonable.

Debemos, pues, concluir, de acuerdo con la citada sentencia de 25 de octubre de 2012 , reiterando los principios jurisprudenciales que rigen la cuestión relativa a la valoración probatoria en el recurso de casación:

"

1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación".

2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello,

3. Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem--- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".

En el segundo motivo de casación se alega, al amparo del art. 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción , vulneración de la Disposición Adicional Décimosexta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre .

Interesa, ante todo, señalar que dicha disposición de la citada Ley de Régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, no fue introducida en el debate hasta el trámite de conclusiones, por lo que puede entenderse que se trata de una cuestión nueva no suscitada en la instancia y que, por consiguiente no ha sido objeto de controversia ni decisión en la sentencia recurrida.

En este sentido, conviene resaltar que el propio recurrente alega que "es lo cierto que los pronunciamientos de la sentencia antes transcritos soslayan los alegatos que fueron esgrimidos por esta parte en la instancia y, particularmente, sobre la infracción de la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre ", para seguidamente aducir que: "... la Sala a quo desconoció, sin ninguna clase de fundamento, la improcedencia del establecimiento de las servidumbres de tránsito y protección en un ámbito urbano donde había desaparecido el demanio natural con la construcción del puerto".

Pues bien, si la recurrente entendía que la sentencia no había dado respuesta a una cuestión planteada debió formular el motivo al amparo del apartado c) del art. 88. 1.c) de la Ley de esta Jurisdicción . En efecto, como señala la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2011 , el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal a quo normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en último caso se haya producido indefensión) y por ello "resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado carácter revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-"

Así lo entendió, en principio, el propio recurrente en su escrito de preparación del recurso de casación, en el que anunció un primer motivo de casación, al amparo del art. 88. 1. c) de la Ley de esta Jurisdicción , por incongruencia omisión de la sentencia al no dar "respuesta alguna a la alegada infracción de la Ley 48/2003, siendo evidente que con ello se están soslayando las cuestiones que fueron esgrimidas por mi mandante en la instancia como fundamento de la acción impugnatoria que ejercitó". Sin embargo, en el escrito de interposición del recurso abandonó ese inicial planteamiento y formuló el motivo al amparo del art. 88.1. d) que también había anunciado "sin perjuicio de la incongruencia omisiva señalada", y no obstante volver a reconocer que, "como ya se ha indicado, la sentencia de instancia no contiene ningún pronunciamiento expreso en relación con esta cuestión".

Procede, pues, rechazar este segundo motivo de casación.

En el tercer motivo, con amparo también en ese apartado d) del art. 88. 1. de la Ley de esta Jurisdicción , se denuncia infracción de la Disposición Transitoria novena del Reglamento de la Ley de Costas .

Interesa, antes de nada, señalar que este motivo no fue anunciado en el escrito de preparación. En efecto en el motivo tercero de dicho escrito se cita como infringido el art. 62.1. c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; precepto que determina la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos de contenido imposible y que, a juicio del recurrente, debió haber sido aplicado al constituir "un hecho indubitado del proceso a quo que el casco antiguo del municipio de Ciutadella en el que se halla la finca de mi mandante fue declarado conjunto histórico por el Decreto 4365 de 24 de diciembre de 1964", sin llegar a citar la Disposición Transitoria novena del Reglamento de la Ley de Costas en la que ahora se apoya para fundamentar el motivo.

En todo caso, la conclusión a la que llega la Sala de instancia de inexistencia de precepto en la Ley de Costas que exima de la fijación de las servidumbres de tránsito y protección en los núcleos históricos, por lo que la Administración debe de señalarlas en los términos fijados en el fundamento de derecho cuarto, es coincidente con lo declarado por la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2004 , reproducida en la de 4 de octubre de 2012 , cuando afirma que "la titularidad estatal sobre el dominio público natural -que, entre otros el marítimo terrestre constituye- no es un título competencial estatal que excluya las competencias autonómicas sobre el mismo; pero, tales competencias autonómicas- en el supuesto de autos, en materia de patrimonio histórico- en modo alguno cuentan con potencialidad jurídica suficiente para alterar -o sustraer- el régimen estatal en relación con el dominio público natural".

Procede, pues, desestimar el motivo.

En el último motivo se denuncia vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, establecido en el art. 9.3. de la Constitución , al no haber apreciado la sentencia impugnada que la delimitación de las servidumbres de tránsito y protección en los terrenos contiguos al dominio público, en la zona en la que se halla la finca de la entidad recurrente, no está amparada por la finalidad de objetivos previstos por la Ley de Costas.

El motivo, después de transcribir la Exposición de Motivos de la Ley de Costas en el particular relativo a la finalidad de las servidumbres y de insistir que, en el presente caso, se trata de un núcleo histórico sujeto a protección, denuncia que la sentencia "debería haber anulado también el acto impugnado en la medida en que el mismo no contiene motivación alguna relativa a por qué no quedaba garantizada la servidumbre de transito con el paseo marítimo existente..." y ello "no obstante haber sido ésta una cuestión ampliamente puesta de manifiesto en las alegaciones presentadas en el trámite de información pública por mi representada, la administración no motivó en momento alguno ni uno ni otro aspecto...".

Este motivo no tiene en cuenta que el recurso de casación exige no sólo que se fundamente en los motivos taxativamente establecidas en el art. 88 de la Ley de la Jurisdicción , sino también, y sobre todo, que se combatan los razonamientos en la sentencia impugnada y no los del acto administrativo del que trae causa, pues son aquellos, y no estos, los que constituyen el objeto de este recurso. Su carácter extraordinario determina la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, y no del acto administrativo sobre el que aquella ya se ha pronunciado.

También, pues, debe desestimarse este cuarto motivo.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida a la cantidad total de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.