STS, 20 de Diciembre de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 1307/1994 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Letrado del Estado en la representación que le es propia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de marzo de 1993, relativa a colocación de la Ikurriña en determinada Casa Consistorial, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el Letrado del Estado en la representación que le es propia y no habiendo comparecido sin embargo el Ayuntamiento de Artziniega (Alava), que había sido emplazado en debida forma.
Con fecha 25 de marzo de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado del Estado en la representación que le es propia contra el acto material realizado por el Ayuntamiento de Artziniega de colocación de solo la ikurriña en la Casa Consistorial durante las fiestas patronales de 1989.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Letrado del Estado en la representación que le es propia, mediante escrito de 23 de abril de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11 de octubre de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 28 de junio de 1995 por el Letrado del Estado en la representación que ostenta se interpuso recurso de casación, basándose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
No ha comparecido ante la Sala en concepto de recurrido el Ayuntamiento de Artziniega (Alava), que tampoco habia comparecido ante el Tribunal Superior de Justicia.
Mediante Providencia de 16 de febrero de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto.
Tramitado el recurso, señalose el día 30 de noviembre de 1999 para su votación y fallo en cuya fechatuvo lugar. En la tramitación del proceso se han seguido las prescripciones legales salvo la relativa al plazo para dictar Sentencia dada la acumulación de asuntos a resolver por la Sala.
La Sentencia ahora impugnada en casación enjuicia un supuesto de actuación material que comienza por plantearse en términos confusos. Por ello, al tratarse de una actuación de este tipo, resulta conveniente detallar desde el primer momento las circunstancias de hecho, como también lo hizo el Tribunal Superior de Justicia. Estas circunstancias son que un determinado grupo político de Concejales de un municipio presentó una moción al pleno del Ayuntamiento, a cuyo tenor durante las fiestas patronales de la localidad debían colocarse en el balcón de la Casa Consistorial la bandera de la Comunidad Autónoma, en el caso de autos la Ikurriña, y la bandera local, encontrandose implícito en tal moción que dejase de colocarse en el lugar indicado la Bandera Nacional española. Esta moción fue discutida efectivamente por el Pleno del Ayuntamiento, incorporandose al expediente administrativo un certificado dudoso, expedido por el Secretario, en el que se refleja el debate de los miembros del Pleno pero no el acuerdo adoptado.
Ante ello el Gobernador civil de la provincia, previo reiterado requerimiento al Alcalde para que remitiese certificación del acuerdo municipal y una vez que hubo recibido el que acaba de aludirse, ordenó al Abogado del Estado que interpusiera recurso en vía contenciosa.
Sin embargo, el recurso contencioso administrativo efectivamente formulado no se dirige contra el acto administrativo adoptado en su día, pues el Abogado del Estado lo estima conforme a Derecho, sino contra la actuación material efectuada. Esta supuso que de hecho durante las fiestas patronales del municipio ondeó en la Casa Constitorial únicamente la bandera de la Comunidad Autónoma, es decir, la Ikurriña, sin que se colocaran en los lugares correspondientes la Bandera Nacional española ni tampoco la bandera local. Por tanto, ateniendose a los datos fácticos, ha de considerarse que lo impugnado es la actuación material consistente en la omisión de que ondease en el balcón del Ayuntamiento la Bandera Nacional española, contraviniendose así los mandatos de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, sobre dicha Bandera Nacional.
A la vista de todo ello la Sentencia ahora recurrida declara en sus Fundamentos de Derecho en primer lugar que no está probado el acto material a que se refiere la vía de hecho alegada, y ello no solo porque no se solicitó ni efectuó el recibimiento del proceso a prueba, sino además porque el Abogado del Estado se limitó a aportar junto con el escrito de interposición del recurso una fotocopia de un recorte de prensa. Entiende el Tribunal a quo que ello no advera a quien es imputable que no ondease la bandera nacional, ni supone constancia alguna de si el Ayuntamiento realizó al efecto alguna actuación determinada o dejó de realizarla. Se rechaza en consecuencia que se encuentre suficientemente acreditado que existió la actuación material omisiva que se imputa.
Por lo demás aprecia el Tribunal a quo que no es claro que se esté en el caso de autos ante una autentica vía de hecho, lo que se justifica porque se hace un complicado razonamiento según el cual esta vía de hecho existe o cuando se ejecuta en debida forma un acto irregular, o cuando se ejecuta irregularmente un acto valido, supuestos ambos que no se dan en el caso de autos. Por otra parte el Tribunal Superior de Justicia niega que, según nuestra doctrina jurisprudencial dictada bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable, pueda impugnarse una actuación material omisiva, o no, que constituya una via de hecho, salvo en supuestos limitados que no concurren en el caso presente.
En consecuencia se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado.
Esta Sentencia se recurre en casación por el representante procesal de la Administración, el cual invoca dos motivos, ambos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos. No comparece en cambio como recurrido el Ayuntamiento, que tampoco compareció ante el Tribunal Superior de Justicia
En el primer motivo de casación se alega por el Abogado del Estado la infracción del articulo 1214 del Código Civil sobre la carga de la prueba. En el segundo motivo en cambio se mantiene que la Sentencia impugnada ha infringido por inaplicación la antes citada Ley sobre uso de la Bandera Nacional Española 39/1981, de 28 de octubre, así como la jurisprudencia de esta Sala, citandose al respecto como vulnerado el criterio jurisprudencial mantenido en nuestra Sentencia de 14 de abril de 1988.
Ahora bien a juicio de esta Sala obligadamente ha de ser desechado o no acogido el primer motivo decasacion que invoca el representante procesal de la Administracion, pues su argumentacion sobre la carga de la prueba no resulta conforme a una interpretacion correcta de la normativa que se contiene en el articulo 1214 del Codigo Civil. Desde luego la prueba de que efectivamente se produjo una accion u omision contraria al ordenamiento juridico correspondia al Abogado del Estado recurrente, el cual por cierto ni siquiera propuso el recibimiento del proceso a prueba y se limitó a aportar una simple fotocopia de un recorte de prensa, que en modo alguno puede considerarse presenta las caracteristicas de una prueba procesal suficiente.
Desde luego entiende esta Sala que carece de fundamento la alegación según la cual debió ser el Ayuntamiento quien probase que se había colocado en la Casa Consistorial la Bandera Nacional durante las fiestas patronales. Así debe mantenerse en términos generales y en este caso tanto mas cuanto que el Ayuntamiento, al no haber comparecido en juicio, no ha tenido ocasión de afirmar ni negar los hechos ni de proponer y en su caso aportar prueba respecto a ellos. Por tanto, a la vista de estos razonamientos es obligado no acoger el primer motivo de casación.
En cuanto al segundo motivo de casación invocado no debemos entrar en profundidad en su estudio por cuanto se refiere a la infracción por inaplicación de la antes citada Ley 39/1981 sobre uso de la Bandera Nacional. Pues toda vez que por la Sentencia del Tribunal a quo no se estimaron acreditados los hechos consistentes en haber omitido la colocación de la Bandera, carece de fundamento pronunciarse sobre si efectivamente se infringió la mencionada Ley por inaplicación. Situación distinta se hubiera dado si se debiese partir de que las alegaciones del Abogado del Estado son ciertas y están suficientemente probadas. Pues desde luego en tal caso hubiera sido obligado aplicar la Ley 39/1981, de 28 de octubre, que establece inequívocamente que cuando en los edificios oficiales se coloquen una o varias banderas la enseña nacional española ha de ser colocada también ocupando un lugar preferente. Este mandato legal obligaba desde luego a la Sala a quo, pero debe entenderse que no se produce una infracción del mismo (aunque hubiera sido más correcto mencionar la citada Ley, mención que se omite en la Sentencia) ya que para que tal infracción existiese hubiera sido indispensable partir de unos hechos suficientemente probados, lo que no sucedió en el caso de autos. En consecuencia tampoco puede acogerse el segundo motivo de casación que se hace constar en el recurso que interpone el Abogado del Estado.
Las declaraciones anteriores suponen que no debemos entrar en este momento en una calificación jurídica de la situación que se produjo, pues en realidad la impugnación de una vía de hecho carece de sentido cuando la acción u omisión correspondiente ya no se esta produciendo, como sucedió en el caso de autos en el que tuvo lugar la impugnación una vez terminadas las fiestas patronales durante las cuales se coloco o dejo de colocarse en la Casa Consistorial la bandera española. Por otra parte el supuesto mas común para que exista una vía de hecho es el que se realice una conducta determinada por parte de los poderes públicos, por acción y también por omisión, sin el suficiente fundamento jurídico, mientras que por el contrario es mas infrecuente que la citada vía de hecho tenga lugar por la ejecución de un acto irregular o por ejecutar irregularmente un acto valido, que son los supuestos que menciona la Sentencia recurrida.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente a tenor del articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación; con expresa imposición de costas a la Administración recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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