STS, 6 de Febrero de 1995
| Ponente | GUSTAVO LESCURE MARTIN |
| Número de Recurso | 4726/1992 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 4.726 de 1.992 ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Jose Ignacio , representado en esta instancia por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal y asistido por el Letrado D. Manuel Francisco Clavero Arévalo, contra la sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 1.991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en recurso número 612/89, sobre incompatibilidad para el desempeño de puesto de trabajo en el sector público; habiendo sido parte apelada la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Sr. Arévalo Espejo, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , contra resolución de 26 de septiembre de 1.989 del Consejero de Gobernación, de la Junta de Andalucía, desestimatória de recurso de reposición interpuesto contra otra de 8 de abril de 1.988, por la que se denegaba al recurrente la compatibilidad solicitada; que confirmamos. Sin costas.".
Notificada la anterior sentencia, por la representación de D. Jose Ignacio se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó remitir las actuaciones y el expediente administrativo a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, se dio traslado al representante del apelante para trámite de alegaciones que evacuó mediante escrito en el que tras alegar cuanto consideró conveniente a su derecho, suplicó a la Sala dicte sentencia en la que revoque la apelada y anule las resoluciones del Consejero de Gobernación de la Junta de Andalucía de 26 de septiembre de
1.989 y 8 de abril de 1.988 y declare el derecho de su representado a retornar al segundo puesto de trabajo en la Diputación Provincial de Sevilla y ello con el pago de los haberes desde que fue cesado hasta el momento de su nueva incorporación y, subsidiariamente, declare su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le ocasionan dichos actos que se calcularán de acuerdo con los siguientes criterios:
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retribuciones correspondientes al puesto perdido desde el cese hasta la jubilación; b) diferencia entre las pensiones de jubilación que percibirá en el puesto perdido y las que habría ercibido en caso de que se hubiere jubilado en el mismo.
Continuado el trámite de alegaciones por el representante de la Junta de Andalucía, lo evacuó por medio de escrito en el que después de alegar lo que consideró procedente, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que con desestimación del recurso se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos.QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 1.995, en cuya fecha tuvo lugar su celebración.
La sentencia apelada ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante contra la resolución de 26 de septiembre de 1.989 del Consejero de Gobernación de la Junta de Andalucía, desestimatória del recurso de reposición promovido contra la de 8 de abril de 1.988 que denegó al recurrente la compatibilidad entre su actividad principal como Médico Pediatra de zona en Ambulatorio del SAS en Sevilla y la secundaria que ejercía como Médico de la Diputación de Sevilla, en el Centro de Educación " DIRECCION000 ", ambos puestos en jornada a tiempo parcial, al no poderse prestar la asistencia sanitaria domiciliaria en los términos del artículo 30.3 del Decreto 2.766/1.967, de 16 de noviembre, conforme exige el artículo 27.1 del Real Decreto 598/1.985, de 30 de abril, cuestión ésta a la que para nada se refirió el recurrente en la demanda, en la que invocó diversas infracciones jurídicas -de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 53/1.984, del artículo 91 de la L.P.A. y de los artículos 9, 23 y 33.3 C.E.-, solicitando, caso de mantenerse la incompatibilidad, el reconocimiento del derecho a ser indemnizado.
Frente al fallo desestimatório del recurso se alza el apelante limitando sus alegaciones apelatorias a la pretendida infracción del artículo 23.2 de la Constitución y a la pretensión subsidiaria de una ndemnización que articula, alternativamente, por alguna de las vías siguientes: expropiación forzosa, responsabilidad patrimonial de la Administración o responsabilidad del Estado Legislador.
Entiende el apelante que las resoluciones impugnadas han vulnerado el artículo 23.2 de la Constitución que no sólo ampara el derecho al acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, sino también la permanencia en los mismos sin interferencias de los poderes públicos que afecten a lo esencial de dichos cargos, por lo que, habiéndosele privado de uno de los puestos al que accedió en virtud del expresado derecho, es clara, a su juicio, la infracción de dicho precepto constitucional.
No tiene razón el apelante. Es cierto que el derecho reconocido en el artículo 23 de la Constitución garantiza no sólo el acceso igualatorio a las funciones y cargos públicos, sino también la permanencia en los mismos (SSTC 32/1.985, 161/1.988, 45/1.990, 196/1.990 y 220/1.991, entre otras), pero al tratarse de un derecho de configuración legal tales garantías lo serán de acuerdo con lo establecido en la Ley, por lo que, dada la cuestión que se debate en esta apelación, habrá de acudirse al régimen estatutario de los empleados públicos, del que forma parte el sistema de incompatibilidades regulado en la Ley 53/1.984, cuya constitucionalidad fue reconocida por la STC 178/1.989, de 2 de noviembre, que, por lo que aquí interesa, declara que dicha Ley no impide desempeñar la profesión u oficio elegido libremente, sino que lo que impide o condiciona, según los casos, es que los empleados públicos, mientras estén al servicio de una Administración Pública, desempeñen otra actividad profesional o laboral distinta a la propia de su empleo público, lo cuál es, evidentemente, algo muy distinto, y ello en aras, primordialmente, de los principios constitucionales de imparcialidad y eficacia de la Administración, eficacia que engloba los principios de incompatibilidad económica y dedicación a un sólo puesto de trabajo (Cfr. F.J. 3 y 8). No existe, por consiguiente, la pretendida lesión del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución.
Así mismo debe rechazarse la pretensión subsidiaria de indemnización.
En primer lugar, no hay infracción del artículo 33.3 de la Constitución, pues, según declara el Tribunal Constitucional en la citada entencia de 2 de noviembre de 1.989, "modificar el sistema de incompatibilidades de los funcionarios, haciendo más estricta la vinculación de la Administración, prohibiendo simultanear el desempeño de dos o más puestos públicos de trabajo o de uno público y determinadas actividades profesionales privadas.... no constituye, como sostienen los demandantes, una "ablación de derechos", una expropiación de los mismos sin garantía indemnizatoria, sencillamente, porque los funcionarios y, en general, los empleados públicos, no tienen constitucionalmente derecho a mantener las condiciones en que realizan su función o tarea al servicio de la Administración, en el mismo nivel de exigencia en que lo estuvieran cuando ingresaron en aquélla.".
Tampoco podría encontrar apoyo la pretendida indemnización en las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración - artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, pues no cabría hablar de que la lesión que se invoca fuere consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino que se derivaría de una actuación del Poder Legislativo, cuya responsabilidad es la que finalmente plantea el apelante y acerca de la cuál es obligadorecordar la conocida doctrina de la Sala según la cuál este tipo de responsabilidad requiere, en todo caso, una petición previa dirigida al Consejo de Ministros como único órgano administrativo competente para resolver sobre la misma.
Por lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecien méritos para una especial declaración sobre el pago de las costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ignacio contra la sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 1.991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en recurso número 612/89; sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Gustavo Lescure Martín, Magistrado Ponente de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico. El Secretario. Rubricado.
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