SAP Barcelona 350/2014, 11 de Julio de 2014
| Ponente | JORDI SEGUI PUNTAS |
| ECLI | ES:APB:2014:8244 |
| Número de Recurso | 220/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 350/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 220/2013 -B
JUICIO ORDINARIO NÚM. 514/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 TERRASSA (ANT.CI-1)
S E N T E N C I A nº 350/2014
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a once de julio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 514/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa (ant.CI-1), a instancia de SUÑER, S.A., representada por el procurador Don Ramón Jufresa Lluch y defendida por el letrado Don Valeri Montseny Medalla, contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representada por la procuradora Doña Mercedes París Noguera y defendida por el letrado D. José Mª Vallbona Zubizarreta. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día diecinueve de diciembre de dos mil doce por la Sra. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"FALLO
DISPONGO : ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Jufresa Lluch, en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO,
S.A, y DECLARAR la NULIDAD por ERROR en el CONSENTIMIENTO del Contrato sobre Operaciones Financieras de fecha 15 de julio de 2.008 suscrito entre las partes .
DECLARAR la NULIDAD de las liquidaciones trimestrales practicadas por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A a resultas de dicho contrato nulo, así como la de todo gasto o comisión generado por dicho contrato.
DECLARAR la obligación de ambas partes a restituirse recíprocamente las cantidades percibidas y a percibir con los intereses legales devengados por las mismas desde la fecha en que se hizo efectivo cada respectivo cargo y/o abono. CONDENAR a ambas partes a RESTITUIRSE RECÍPROCAMENTE las CANTIDADES PERCIBIDAS y a PERCIBIR, con los intereses legales devengados por las mismas desde la fecha en que se hizo efectivo cada respectivo cargo y/o abono.
CONDENAR a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A a restituir a SUÑER, S.A cuantos intereses, comisiones y gastos le haya cargado como consecuencia del contrato nulo.
CONDENAR a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A al abono de las COSTAS causadas.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Banco Español de Crédito, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso mediante escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 19 de junio de 2014.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia.
La sociedad mercantil Suñer SA promovió en abril de 2012 una acción tendente a la anulación del contrato de permuta financiera suscrito en julio de 2008 con Banco Español de Crédito SA (Banesto), invocando como razón invalidante el error en la formación de su consentimiento contractual, inducido en gran medida por la vulneración por el banco del marco regulador de la contratación de esa clase de operaciones financieras.
La entidad de crédito demandada admitió la firma del referido contrato y su desenvolvimiento regular, negando que concurra causa invalidante alguna al haber sido suscrito por Suñer tras recibir la pertinente información.
Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que declara la invalidez del contrato litigioso por cuanto Banesto no informó debidamente al director financiero de Suñer de las características del producto en cuestión, que además se comercializó al rebufo de sendos contratos principales (crédito y descuento comercial) que sí precisaba dicha empresa.
Contra dicha sentencia de condena se alza el banco demandado.
Presupuestos fácticos del litigio.
Para la adecuada resolución del conflicto es obligada una exposición cronológica de hechos relevantes, que son los que siguen:
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/ Suñer SA, empresa metalúrgica radicada en Sabadell con una facturación en el año 2008 de 13 millones de euros, contactó en junio de ese año con Banesto, entidad de crédito con la que había mantenido relación bancaria décadas antes, en solicitud de financiación para sus operaciones;
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/ en el curso de la negociación de un contrato de crédito y de otro de descuento y anticipo de créditos mercantiles, Banesto ofertó un contrato de permuta financiera de tipos de interés por un periodo de tres o cinco años, consistente en esencia en que el banco pagaría el euribor a 3 meses con carácter trimestral mientras que el cliente abonaría un interés fijo establecido en función de las variaciones de aquel tipo de referencia, previa determinación de una barrera de activación por abajo (KI de 4,10%) y de una barrera de desactivación por arriba (KO de 5,50%);
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/el día 16 de julio de 2008 se firmaron ante notario el contrato de crédito en cuenta corriente, con una duración de un año y un límite de 400.000 euros, y la póliza de descuento y anticipo de créditos mercantiles, de duración indefinida y un límite de 300.000 euros;
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/ el día anterior Banesto y Suñer habían firmado en la sede de esta última una "permuta financiera de tipos de interés con suelo y techo parcial (Collar KIKO)" por un periodo de cinco años y un importe nocional de 2.000.000 euros (en esa época el riesgo financiero de Suñer a más de 12 meses sujeto a interés variable era de unos cinco millones de euros, según figuraba en el Banco de España), conviniéndose en ese contrato que el banco pagaría durante los veinte trimestres siguientes un tipo variable (euribor a tres meses), mientras que el cliente pagaría el 4,300% (tipo floor ) si el euribor se situase por debajo del 3,500% (barrera floor ),o el tipo fijo del 5,200% cuando el euribor se situara entre ese 5,200% y el 5,750% (barrera cap ), resultando las liquidaciones iguales a cero para el caso de que el tipo de referencia se situase entre el 3,500% y el 5,200% y en el caso de que el tipo de referencia superase el 5,750%;
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/ las dos primeras liquidaciones trimestrales de esa permuta financiera dieron un saldo cero (el euribor en esos períodos fue del 4,961% y del 5,168%), mientras que las producidas entre abril de 2009(el euribor en esa época bajó a 2,510% y luego siguió descendiendo) y enero de 2012 fueron todas ellas favorables al banco por importes de entre 8.271,25 y 18.483,11 euros;
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/en octubre de 2011 Suñer dirigió una reclamación extrajudicial al banco invocando la nulidad del swap que no obtuvo respuesta, y la demanda que motiva la presente litis se interpuso a mediados de abril de 2012.
Naturaleza jurídica de los contratos de permuta financiera y normativa aplicable.
La sentencia de primera instancia sostiene que hubo error esencial excusable de la sociedad demandante motivado porque Banesto no le informó adecuadamente del sentido y alcance del producto financiero contratado, lo que conecta con los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa del sector, contenida en la Directiva 2004/39/CE, la Ley 24/1988, del mercado de valores (LMV), y el artículo 19 de la Ley 36/2003, amén de las reglas comunes del Código civil (CC).
Sin duda, toda permuta financiera sea de tipos de interés o de inflación es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y de duración determinada.
Todas esas características derivan de la lectura del swap litigioso, en el que de modo reiterado se subraya que la esencia de la operación estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia en la fecha de la liquidación; se ha dicho por ello que el swap es "un juego de suma cero" ya que lo que gana una parte lo pierde la otra.
Ese contenido contractual, trufado en nuestro caso con el empleo de terminología propia del mundo financiero (tipo cap, tipo floor ), ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" (artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, LMV).
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la permuta financiera litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato.
Constituyendo las permutas financieras un instrumento complejo para su comercialización debe observar la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).
España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese...
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ATS, 2 de Noviembre de 2016
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