SAP Barcelona 369/2014, 17 de Julio de 2014
| Ponente | JORDI SEGUI PUNTAS |
| ECLI | ES:APB:2014:8186 |
| Número de Recurso | 265/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 369/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 265/2013 -B
JUICIO ORDINARIO NÚM. 835/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA
S E N T E N C I A nº 369/2014
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 835/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, a instancia de RARGE & NISGE SL, representada por la procuradora Doña Ana Maria Soles Suso, contra CATALUNYA BANC SA, representada por el procurador D. Antonio Mª de Anzizu Furest. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día once de febrero de dos mil trece por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"FALLO.
Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Soles Suso en nombre y representación de Rage & Nisge S.L, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras y sus anexos y su confirmación y orden en firme aportados como documentos cuatro, cinco y seis de la demanda, y DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A al pago a la actora de la suma de CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS ( 52.655,73 euros), más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso mediante escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 10 de julio de 2014. TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia .
La sociedad Rarge & Nisge SL promovió en junio de 2012 una acción encaminada a la anulación del contrato de intercambio de tipos de interés concertado en fecha 15 de junio de 2007 con Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy Catalunya Banc SA, invocando como razón invalidante el error en la formación de su consentimiento contractual.
La entidad de crédito demandada admitió la firma del referido contrato, negando sin embargo que concurra causa invalidante alguna al haber sido suscrito con pleno conocimiento de causa por su cliente tras recibir la pertinente información de la entidad.
Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que acoge en esencia la tesis invalidatoria de la sociedad demandante.
Contra dicha sentencia se alza la entidad de crédito demandada.
Presupuestos fácticos del litigio.
Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución del conflicto son los siguientes, como ya fueron expuestos con detalle en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada:
-
/ la relación comercial entre la empresa Dositecno 95 SL, empresa tecnológica domiciliada en El Masnou, y Caixa de Catalunya se inició en mayo de 2004 con la firma de un contrato de descuento de efectos;
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/ a mediados de 2007 esa relación se intensificó con la firma el día 8 de junio de un crédito de 200.000 euros, a 10 años y con interés variable referenciado al euribor, con garantía hipotecaria sobre una finca radicada en El Masnou propiedad de Rarge & Nisge SL, sociedad patrimonial perteneciente al mismo grupo que la acreditada, y de otro crédito para operaciones de comercio exterior, de 100.000 euros y duración ilimitada, en el que aparece como fiador Rarge & Nisge SL;
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/ el mismo día 8 de junio Rarge & Nisge y Caixa Catalunya firmaron un contrato marco de operaciones financieras destinado a regular las condiciones de las operaciones financieras concretas que fueran desarrollándose entre ellas;
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/ el 11 de junio de 2007 Rarge & Nisge firmó una orden en firme de contratación de un "swap creciente con barrera" sobre un nominal de 350.000 euros y 10 años de duración, y dos días después firmó la "confirmación" de ese producto financiero, cuyo contrato definitivo lleva fecha del 15 de junio de 2007, previendo en el mismo una duración de 10 años a partir del 31 de julio de 2008, un importe nocional de 350.000 euros y la determinación de que el inversor pagaría un interés fijo creciente en el tiempo (de 4,390% al inicio del devengo a 4,790% desde julio de 2012), mientras que la Caixa pagaría el euribor que publicase el BOE, por bien que si ese índice rebasaba una determinada barrera también creciente (5,100% al comienzo y 5,500% a partir de julio de 2012), se desactivaba la operación, recibiendo en tal caso el inversor una compensación de 0,150%;
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/ las liquidaciones mensuales producidas entre agosto de 2008 y julio de 2009 fueron favorables a Rarge & Nisge con importes que nunca rebasaron los 48 euros, mientras que la liquidación de agosto de 2009 fue favorable a la Caixa por un importe de 868 euros;
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/ tras esa liquidación negativa Rarge & Nisge solicitó la cancelación anticipada del producto en fecha 10 de septiembre de 2009, lo que le fue concedido por la Caixa previo pago de 52.320 euros;
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/ en junio de 2012 Rarge & Nisge promovió la acción judicial encaminada a la invalidación del producto financiero contratado cinco años antes, después de que un burofax de reclamación dirigido a Caixa Catalunya en octubre de 2011 no mereciese respuesta alguna.
Naturaleza jurídica de los contratos de permuta financiera y normativa aplicable.
Como ya se avanzó, la sentencia de primera instancia considera que la sociedad demandante contrató con error esencial que invalida la operación porque Caixa Catalunya no informó adecuadamente al inversor del sentido y alcance del producto financiero, vulnerando con ello los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa del sector, contenidas en la Ley 24/1988, del mercado de valores.
Sin duda, toda permuta financiera de tipos de interés o swap es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y de duración determinada.
Todas esas características derivan de la lectura del swap litigioso, que subraya que la operación estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el euribor- en la fecha de la liquidación; se ha dicho por ello que el swap es "un juego de suma cero" ya que lo que gana una parte lo pierde la otra.
Ese contenido contractual, trufado en nuestro caso con el empleo de terminología propia del mundo financiero, ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" ( artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, Ley del Mercado de Valores ).
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la permuta financiera litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato.
Constituyendo las permutas financieras un instrumento de esa naturaleza complejo para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).
España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.
En conclusión, los contratos de permuta financiera anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
Las permutas financieras contratadas entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.
Por último, a las permutas firmadas a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).
Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los...
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