SAP Madrid 326/2014, 17 de Junio de 2014
| Ponente | ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO |
| ECLI | ES:APM:2014:8449 |
| Número de Recurso | 703/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 326/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934543/4732/,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : MJ
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0012888
Procedimiento Abreviado 703/2014
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1/2012
SENTENCIA NÚMERO : 326
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
Dª. LUISA Mª PRIETO RAMIREZ
---------------------------------------------------------Madrid a 17 de junio de 2014.
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 703/2014 correspondiente a las Diligencias Previas 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Alcobendas por delito de estafa, contra el acusado Daniel, con documento de extranjero NIE NUM000 y NUM001, nacido el día NUM002 de 1985, en Fujian (China), hijo de Hipolito y María Milagros, con pasaporte NUM003, sin constancia de hoja histórico penal, en libertad por esta causa.
Han sido partes, el referido acusado representado por la Procuradora Sra. Yustos Capilla y defendido por el Letrado Sr. Armesto Díaz, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora representado por la Ilmo. Sra. Scharfausen Peláez. y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos
de un delito un delito de falsedad de tarjetas bancarias del art. 399 bis .1 del Código Penal en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248.2C y 249, en relación con el artículo 77 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por ser más beneficiosa para el acusado. Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado.
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer las siguientes penas; por el delito de falsedad la pena de prisión de siete años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
De conformidad con el art. 89.5 CP se interesa que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.
Por el delito de estafa, la pena de cinco meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo condena.
De conformidad con el art. 89.5 CP se interesa que en la sentencia sus sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante dos años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.
Costas según el artículo 123 del Código Penal .
Comiso y destrucción de las tarjetas incautadas conforme al artículo 127 del Código Penal .
La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno y subsidiariamente constitutivos de sendos delitos de estafa del art. 248 -2ºC y 249 del Código Penal y del delito del art. 399 bis - 2 del Código Penal, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas e interesando la absolución del acusado y subsidiariamente se le imponga la pena correspondiente a los delitos citados en su grado y cuantía legales mínimos.
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HECHOS PROBADOS
El acusado Daniel, mayor de edad, con nº de pasaporte chino NUM000 y NIE NUM001, en situación de extranjero irregular en España y sin antecedentes penales, fue detenido sobre las 13,30 horas del día 31 de diciembre de 2005 en el establecimiento Carrefour, sito en el km. 14,300 de la N-I (Alcobendas), cuando acababa de adquirir dos ordenadores portátiles marca HACER ASP 1654, con precio de venta al público de 1199 euros cada uno. Para dicha operación había utilizado una tarjeta de crédito a su nombre, totalmente falsa (clonada), con numeración NUM004 de la entidad Nation-Wide VISA. Al ser detenido se le intervino otra tarjeta de crédito falsa, a su nombre y con numeración NUM005 de la entidad Abbey National. Dichas tarjetas habían sido falsificadas o bien por el acusado o por un tercero, conociendo el acusado la falsedad de las mismas.
La presente causa se incoó con fecha 2 de enero de 2006, habiendo transcurrido hasta la celebración de la vista ocho años y cinco meses, de los cuales, solo el retraso de dos años y diez meses es imputable al acusado al haber estado en situación de Busca y Captura.
Los hechos declarados probados son constitutivos de A) un delito de falsificación de tarjetas
de crédito del art. 399 bis 1º del Código Penal en concurso con B) un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248-2 C y 249, ambos del Código Penal en su redacción operada pro LO 5/2010 de 22 de junio por ser más beneficiosa para el acusado.
Como señala la STS 366/2013 de 24 de abril, es evidente que quien altera las bandas magnéticas de tarjetas de crédito que pertenecen a otro titular, sustituyendo las indicaciones personales del verdadero usuario por las propias, está vulnerando la confianza y credibilidad en esos instrumentos de pago. Quién, además, emplea esas tarjetas para la realización de compras en establecimientos públicos, engañando al dependiente acerca de su identidad y solvencia, logrando así un desplazamiento patrimonial a su favor, está vulnerando dos bienes jurídicos que, por más que en las transacciones ordinarias se presenten con puntos de coincidencia, son perfectamente diferenciables. Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, la doctrina de esta Sala ha resuelto supuestos como el que ahora es objeto de nuestra atención, conforme a la existencia de un concurso de delitos, no de normas. En efecto, en la STS 369/2007, de 9 de mayo, afirmábamos que "........el acusado
actuaba en grupo para la clonación de tarjetas a través del sistema conocido como Skmming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores- grabadores, y esta manipulación de una tarjeta autentica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra y perteneciente a un tercero, se considera fabricación de moneda falsa, siendo la correcta calificación la del delito del art. 386.1 CP - con la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, un delito del art. 399 bis 1 (....) independiente
del uso posterior fraudulento a que este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, produciéndose en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos ( STS 1563/2002, 26 de septiembre )". Este criterio inspira también los AATS 470/2013, 14 de febrero y 1651/2010, 18 de octubre, entre otras muchas resoluciones,
En consecuencia, la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP, ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art-. 248 CP ), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la...
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