SAP Girona 392/2014, 26 de Junio de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 392/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Gerona, seccion 4 (penal) |
| Fecha | 26 Junio 2014 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 458/14
CAUSA Nº 227/13
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 392/2014
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
D. D. MANUEL MARCELLO RUIZ
En Girona a 26 de junio de 2014.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11-2-2014, por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en la Causa nº 227/2013, seguida por un delito contra la salud pública, habiendo sido parte recurrente D. Jose Francisco, representado por la procuradora D.ª MARÍA ELENA BATALLÉ PÉREZ, asistido por el letrado D. JORDI MONREAL LABRADOR; y D. Aurelio, representado por el procurador PERE FERRER FERRER, y asistido por el letrado D. LLUÍS FRIGOLA ROURA, y parte recurrida, el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. MANUEL MARCELLO RUIZ.
En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: " Debo condenar y condeno a Jose Francisco, y a Aurelio, como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en la cantidad de notoria importancia, a la pena a cada uno de ellos de 3 AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN Y MULTA DE 8.943 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago de la multa. Todo ello junto al pago de las costas. "
El recurso de apelación se interpuso en tiempo por la representación procesal de Aurelio, y Jose Francisco, contra la Sentencia de fecha 11-2-2014, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.
Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se alza la representación de Jose Francisco, frente a la resolución de la instancia sobre la base de los siguientes motivos: 1º infracción por la no aplicación del tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo del artículo 368 del código penal . 2º Aplicación indebida de la agravante de notoria importancia del artículo 369.5 del código penal . 3º Aplicación indebida de la eximente o alternativamente de la atenuante analógica de estado de necesidad.
El recurso no merece prosperar.
El cauce procesal que utiliza la parte recurrente, infracción de precepto legal por indebida inaplicación de lo previsto en el art. 368, párrafo 2º y en el art. 369. 5 del vigente Código Penal, obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de la instancia, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004 ).
Tras la reforma operada por la LO 5/10, de 22 de junio, el art. 368, párrafo 2º, del Código Penal dispone que " no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable ". Dicho subtipo, como señala la Exposición de Motivos, responde a la preocupación del legislador por " acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25-5-05 en relación con la posibilidad de reducir la pena en los supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal ". Esta Sala aplicando la doctrina sentada, entre otras muchas, en las SSAP de Girona, Sección 4ª, de 7-11-2011 y 16-11-2011, considera que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados, uno de ellos, con la menor antijuridicidad del hecho y, el otro, con la menor culpabilidad del autor, ninguno de los cuales entendemos que concurra en el supuesto de autos. En este punto debemos reseñar la doctrina establecida, entre otras, en STS, Sala 2ª, de 13 de julio de 2011, en la que se declara: " Respecto al alcance de la conjunción "y" que emplea el nº 2 del art. 368 CP, en lugar de utilizar la disyuntiva "o", hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no se podría aplicar. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría perfectamente apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor, realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo ".
En primer lugar " la escasa entidad del hecho " debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS, Sala 2ª, de 9-6-2010, en la que se invoca la " falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido ", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido ( STS, Sala 2ª, de 17-7-2012 ). Poco dice la jurisprudencia examinada acerca de lo que debemos computar como entidad del hecho, limitándose a reseñar que " debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ". A este respecto no procede olvidar la posibilidad, muy extraña respecto de algún tipo muy concreto, de que en los tipos agravados del art. 369 del Código Penal también proceda la aplicación del subtipo atenuado, y ello porque el precepto se limita a señalar que " no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 ", sin citar el art. 369. En la interpretación de esta difícil conjunción merece reseñarse que el art. 368, párrafo 2º, del Código Penal no declara su compatibilidad con todos los casos agravados del art. 369 sino su incompatibilidad expresa con todos los casos superagravados de los arts. 369 bis y 370. Ello nos permite afirmar que en los supuestos del art. 369 habrá de diseccionarse el supuesto concreto de agravación pues no todos ellos expresarán la misma levedad o entidad del hecho.
En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se hace constar que la sustancia intervenida debidamente analizada resultaron ser 50 tabletas de hachís que arrojaron un peso neto total de 4'910 gramos con una riqueza en delta 9 THC del 13'3% +-0'5%. Es por ello por lo que nos hallamos ante sustancia estupefaciente calificada jurídicamente como de notoria importancia, al exceder en casi el doble de los 2.500 gramos fijados a tal fin por el Acuerdo de la Sala 2ª del TS de fecha 19-10-2001, resultando incuestionable que la cantidad de dosis psicoactiva afecta gravemente al bien jurídico protegido.
Parece evidente que en este supuesto agravado por la notoria importancia, la concurrencia de la escasa entidad será complicada. Baste recordar cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha permitido, sin mayores explicaciones, la aplicación de este precepto atenuado en el caso de sustancias que causan grave daño a la salud cuando se portaban unos 18 gramos de cocaína para la venta. En el seno del art. 369 del Código Penal encontramos otras conductas de mejor encaje que sí podrían llegar a ser de escasa entidad, como por ejemplo una venta individualizada de droga en un establecimiento comercial, o el proporcionársela también individualizadamente a un menor de edad pero muy próximo a la mayoría de edad, o situaciones semejantes. La reciente STS, Sala 2ª, de 27-9-2012 va sin embargo más allá de lo anteriormente expuesto. Establece dicha resolución que " la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho ", es decir, que "no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia ". De esta manera " no es factible crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad), escasa cuantía (art. 368, párrafo segundo), supuestos ordinarios...
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