SAP Barcelona 274/2014, 4 de Junio de 2014
| Ponente | ISABEL CARRIEDO MOMPIN |
| ECLI | ES:APB:2014:6100 |
| Número de Recurso | 237/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 274/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 237/2013 2ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 260/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 37 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 274
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 260/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 37 Barcelona, a instancia de ILLA DE MARESME, S.L., contra BANCO MARE NOSTRUM SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de enero de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO:
"Que desestimando la demanda interpuesta por ILLA DE MARESME, S.L . con CIF B-61859435, representada por el Procurador Jorge Juan Pérez Sa Pedro y defendida por el Letrado Rafael Raya Manresa, contra BANCO MARE NOSTRUM SA (anteriormente CAIXA PENEDES), con CIF-A-86104189, representada por el Procurador Carlos Montero Reiter y defendida por el Letrado Carles Barutel Manaut, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de condena en costas a la parte actora."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
Se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2014 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.
La parte actora, ILLA DE MARESME S.L., interpuso demanda contra la entidad CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES (actualmente BANCO MARE NOSTRUM S.A) solicitando la nulidad de pleno derecho del contrato de cobertura de riesgo de tipo de interés (Collar bonificat de tipus d'interés), suscrito por las partes en 3 de septiembre de 2008, dejando sin efecto lo ejecutado durante su vigencia. Opuesta la entidad demandada por entender que facilitó información adecuada y suficiente sobre el producto, en fecha 14 de enero de 2013, recayó sentencia que desestimó íntegramente la demanda y frente a dicha resolución se ha alzado la entidad actora, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo arbitraria valoración de la prueba.
Centrado el objeto del recurso, la respuesta al mismo exige, antes de abordar las circunstancias concurrentes del caso concreto, el volver a señalar que esta clase de contratos constituyen un producto bancario de naturaleza financiera, como su propio nombre indica (permuta financiera), que es de los considerados complejos y de riesgo, y además de garantía que, en orden a su contratación y desde la exigencia de una completa información y formada opinión, impone nuestro ordenamiento jurídico a las entidades financieras y cuyo incumplimiento, apreciado en la mayoría de los numerosísimos asuntos resueltos en esta materia por las diferentes Audiencias Provinciales ha determinado, de manera prácticamente unánime, la nulidad de esta clase de contratos en prácticamente todas sus variedades y con todas las entidades de crédito, sin excepción, que operan en el mercado nacional y ofertan y conciertan productos swaps.
Ahora bien, partiendo de esta premisa o, lo que es igual, de que se está ante un contrato complejo donde el incumplimiento por la entidad financiera de una serie de obligaciones en materia de transparencia, diligencia e información al cliente sobre las características, los riesgos y las consecuencias del contrato, pueden provocar en el mismo un consentimiento no suficientemente informado que llegue a resultar viciado por error, resulta necesario analizar cada caso concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y de sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación examinadas sus consecuencias y efectos jurídicos dentro, claro está, de las normas que la reglamentan y el grado de cumplimiento de las mismas pues, como señalaba la S.A.P. de Valencia (Sec. 9ª) de 23 de febrero de 2012, "no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (para determinar la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de valorar si medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se pretende en este tipo de procesos".
Llegados a este punto, y como ya hemos dicho en sentencias anteriores, el Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS-Interest Rate Swap-), conocido en su neologismo principalmente como Swap (permuta o intercambio), se definía, entre otras por la S.A.P. de Madrid (Sec. 18ª) de 5 de marzo de 2012, citando la de 6 de octubre de 2010 de Valencia, como "un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que pueden acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros.".
Más simplificadamente, en el marco de operaciones financieras, la Asociación Española de Banca Privada (CMOF, 2009) lo define como "aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordado", de manera que, aunque la Directiva 48/2006, denomina "permutas" a los swaps, no son permutas en el sentido que los define nuestro Código Civil ( art. 1.538 CC ) a modo de intercambio de cosa por dinero, sino negocios conmutativos de la clase "do ut des".
En el mismo sentido la Doctrina científica lo considera, como un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto que, según los tipos referenciales pactados y aplicados sobre el importe nocional, determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente). Tiene, por ello, un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo de interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida al amparo del artículo
1.255 del Código Civil y desde luego, aunque persiga cierta cobertura, garantía o blindaje en los riesgos financiaros que entrañan los negocios jurídicos bancarios supeditados a las fluctuaciones de los mercados en las operaciones de larga duración sujetas a intereses variables, no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, aunque su finalidad principal, en contrataciones no meramente especulativas, sea la de cubrirse ante los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros.
Se está, pues, ante un contrato atípico y lícito en el que las dos partes acuerdan intercambiarse los flujos de los tipos de interés en determinadas fechas ( S.A.P. Madrid, Sec. 20ª, de 9 de mayo de 2012 ). Contrato importado del sistema jurídico anglosajón e incluso recomendado desde la política financiera comunitaria y nacional que instan a los bancos a ofrecer este tipo de productos (R.D.L. 2/2003, de 25 de abril) que den cobertura a sus clientes frente a las variaciones de tipos de interés y la inflación, en salvaguarda de ellos y de sus propios clientes en prevención de una eventual morosidad en clientes con operaciones de larga duración y elevado endeudamiento o inversión económica, pero sometido, al mismo tiempo, a un exigente control de información al cliente al momento de su contratación, lo sea o no con carácter especulativo, entendiendo por este último aquel que parte en su origen desvinculado de todo endeudamiento previo con amortización a plazos que dependen, en el importe de las cuotas, de la fluctuación de intereses pactados como variables como, también, cuando actúan en garantía y límite de esas oscilaciones, pues tanto en uno como en otros, pero desde objetivos distintos, estos contratos de permuta de tipo de interés, constituyen contrato financiero complejo y de riesgo al consistir su operativa, en palabras de la S.A.P. de Girona de 8 de marzo de 2012, en "intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada...
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