SAP Almería 16/2014, 17 de Enero de 2014
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2014:297 |
| Número de Recurso | 119/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 16/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA nº 16/14
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.
En la ciudad de Almería, 17 de enero de 2014.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 119/12 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº cinco de El Ejido seguidos con el nº 100/10 sobre Procedimiento Ordinario, de uno como demandante BANCO BILBAO ARGENTARIA, SA representado/a en esta alzada por el Procurador D. José Juan Alcoba López y dirigido por el Letrado Begoña Caparrós Gómez frente a FISCO PONIENTE SL Y Hipolito representada en esta alzada por Procurador D. José Ramón Bonilla Rubio y dirigida por D. Hipolito .
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia en los referidos autos se dictó Sentencia de fecha 29 de junio de dos mil once . cuyo Fallo dispone:
"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. D. José Juan Alcoba López en representación de la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y frente a Fisco Poniente S.L. y D. Hipolito
, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que tan pronto esta sentencia sea firme o se ejecute provisional o definitivamente realicen cumplido pago a la primera conjunta y solidariamente de la cantidad de 29.469,77 euros por los daños y perjuicios sufridos e intereses moratorios pactados desde la fecha de presentación de la demanda al tipo explicitado con expresa condena en costas a la demandadas".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso la revocación de la mencionada resolución .
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.
La representación procesal de Hipolito y de Fisco Poniente S.L. interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, manteniendo las excepciones opuestas al contestar a la demanda, esto es, la falta de legitimación pasiva de Hipolito y la pluspetición y la inexistencia de deuda alguna sobre el excedido de la póliza; la mala praxis bancaria en la constitución de la póliza; así como el impedimento de liquidación de activos; también se incidía en el error en la apreciación de la prueba, la incongruencia y la nulidad de actuaciones al vulnerarse el derecho a utilizar los medios de prueba. Se desestimará el recurso porque aquella resolución es ajustada a derecho.
La demanda que dio inicio al procedimiento instaba la reclamación de una deuda por importe de
29.469,77 más los intereses que se devenguen al tipo pactado del 19%. La deuda derivaba de un contrato de crédito en cuenta corriente a interés fijo, documentado en una póliza intervenida por el notario el 22 de febrero de 2.008. El saldo deudor resultante al 2 de marzo de 2.009 ascendía a un total de 179.469,7 #, y se había reclamado por la vía de ejecución de títulos no judiciales, autos 634/09, del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de El Ejido el importe de la póliza de 150.000 #, y el exceso de cantidades dispuestas en esta demanda.
Los demandados se opusieron a esta pretensión alegando la falta de legitimación pasiva de Hipolito y pluspetición; inexistencia de deuda alguna, mala praxis bancaria en la constitución de la póliza y en la compensación de los activos financieros, promesa de no pedir y nulidad de la cláusula de intereses moratorios. Practicadas que fueron las pruebas declaradas pertinentes se dictó sentencia estimatoria de la demanda, y contra ella se interpuso el recurso que no ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
Por razones sistemáticas nos referiremos en primer lugar a la nulidad que se postula por la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba.
Señala la sentencia de 4 de noviembre de 2.004 RJ 2004/6717, que el Tribunal Constitucional define la indefensión constitucional relevante como "la situación en la que normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.( S.T.S. 1304/2006 de 15 de diciembre RJ 2006/9573).
Asimismo la sentencia de 23 de enero de 2003 RJ 2003/129, señala que "el Tribunal Constitucional tiene declarado que "el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de la pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de las alegaciones y la obtención de una resolución fundada en derecho ( S.T.S. 1263/2004 de 23 de diciembre RJ2005/1608).
En este caso la nulidad se postula porque no se admitieron en la instancia a los recurrentes determinados medios de prueba, en particular el extracto original de la cuenta corriente, provocando indefensión. No obstante se desestima el motivo porque la admisión de los medios de prueba queda condicionada a la declaración de pertinencia de las mismas, el juez de instancia no consideró pertinente dicha prueba y se ha vuelto a reproducir la petición en esta alzada, estimando que los documentos no cumplen los requisitos del art. 460.1 en relación con el 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues a la vista de su fecha deberían haberse aportado en el escrito de contestación a la demanda y no en la Audiencia Previa. De ahí que su desestimación no produzca la indefensión que se alega, imputable a las partes, y por ende resulta improcedente la nulidad de actuaciones.
Los restantes motivos del recurso inciden sobre los que se alegan en la contestación a la demanda. Así, y en primer lugar nos referiremos a la falta de legitimación pasiva de Hipolito .
Como se dijo anteriormente las cantidades que se reclaman lo son en virtud de la póliza de crédito que concertó el 22 de febrero de 2.008 con Fisco Poniente S.L. el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y en la que figuraba como fiador Hipolito que a su vez era el administrador único de la entidad mercantil.
Por el contrato de fianza, regulado en los artículos (822 y ss. del Código Civil ), se crean relaciones obligatorias entre el acreedor, el deudor y el fiador, de ahí que para la constitución de un contrato de fianza sea necesario, con carácter inexcusable, el consentimiento del acreedor, ya se manifieste este consentimiento por la intervención del mismo en el contrato constitutivo, ya mediante su aceptación del contrato celebrado entre el deudor y el fiador. Además el fiador es un verdadero obligado, no un simple responsable por la deuda ajena (SS.T.S 30 de junio de 1.996 RJ 1996,4908 y 27 de septiembre de 1.996 RJ 1996, 6646, entre otras muchas). Asimismo el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva...
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