STS, 5 de Julio de 1993
| Ponente | MANUEL GARCIA MIGUEL |
| Número de Recurso | 632/1992 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular Carolina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a los acusados Benjamín y Constanza , por delito de desobediencia grave a la autoridad judicial al primero y por delito de uso de nombre supuesto a la segunda, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurridos Benjamín y Constanza representados por la Procuradora Sra. Guijarro de Abia, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra.Rodríguez Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Sabadell instruyó sumario con el número 108 de 1991 contra Benjamín y Constanza y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 14 de Enero de 1.992 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que Benjamín , mayor de edad, sin antecedentes penales, contrajo matrimonio, en Sabadell el día 12 de Junio de 1.982, con Carolina , naciendo del matrimonio una hija, Estíbaliz , el día 20 de Noviembre de 1.982. En fecha 9 de Diciembre de
1.985, el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sabadell dictó auto de medidas provisionales (autos nº 539/85), en el que concedía la guarda y custodia de la menor Estíbaliz a la madre Carolina , y ante la actitud del acusado, se dictó providencia de fecha 10-XII-1.985, en la que se requería a Benjamín para que hiciera entrega de la menor, resolución que incumplió, trasladándose a las Palmas de Gran Canaria, donde seguía sus estudios, en compañía de la menor. Siendo ambos localizados en el mes de junio de 1.986, fecha en que la menor pasó a la guarda y custodia de la madre. La sentencia de separación matrimonial fué dictada en fecha 27 de Noviembre de 1.986 y recurrida por el acusado, siendo confirmada por la Sala 3ª de la Audiencia Territorial de esta Ciudad en fecha 4-XII-1.987. En dicha resolución se otorgaba la guardia y custodia de la menor a la madre, la patria potestad compartida por ambos progenitores, y se establecía un régimen de visitas a favor del padre, quien podía tener en su compañía a la menor, un día a la semana de 10 a 14 horas, y en el propio domicilio de la niña. El régimen de visitas, hasta fecha reciente no se cumplía con normalidad, por lo que el acusado ha pasado varios años, sin tener contacto alguno con su hija. Como consecuencia de la marcha del acusado a Canarias en compañía de la menor, se tramitó por el Juzgado nº 2 de Sabadell el procedimiento monitorio nº 104/87, dictándose sentencia en fecha 15 de Noviembre de
1.985, que fué revocada por esta misma Sección, que dictó sentencia en fecha 29 de Noviembre de 1.988, en la que se condenaba al acusado como autor de una falta de desobediencia a la Autoridad Judicial a las penas de multa de 3.000 ptas, o 1 día de arresto sustitutorio por impago, represión privada y pago de costas. Todas las resoluciones mencionadas fueron debidamente notificadas a la representación del acusado. Durante su estancia en las Islas Canarias el acusado conocía e inició sus relaciones con la otra acusada Carina , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo contraido matrimonio en fechareciente. Una vez terminados sus estudios, ambos se trasladaron a la ciudad de Sabadell, ocurriendo ello, en el año 1.988, en cuyo mes de noviembre, Carina se personó en el colegio DIRECCION000 , al que asistía la pequeña Estíbaliz , manifestando que deseaba asistir al centro, con el fin de observar el comportamiento de los niños de 5 y 6 años, para efectuar un trabajo, ya que tenía estudios de magisterio; siendo atendida su petición por la directora Sra. Penélope , y en virtud de ello, le fué asignada la clase a la que pertenecía Estíbaliz , y a partir de esa fecha acudió todos los jueves al centro, prestando su colaboración y ayuda, a la maestra encargada, Montserrat , a la vez que entraba en contacto con la menor Estíbaliz , de la que conocía todos los pormenores relativos a la guarda y custodia y problemas del padre para relacionarse con ella. Constanza , desde el primer momento, manifestó llamarse Amelia , nombre por el que era conocida, por todas las personas relacionadas con el colegio, a las que manifestó vivir en Barcelona con otras chicas, y tener la familia en Madrid, así como otros datos de su vida privada, que no coinciden con la realidad. En fecha 17 de Marzo de 1.989, viernes, día en que comenzaban las vacaciones de Semana Santa, a pesar de no ser el día habitual, Constanza se presentó en el colegio DIRECCION000 , acudiendo a la clase de la Sra. Montserrat , de quien se despidió, aunque le manifestó que probablemente acudiría en el último trimestre, y sobre las 11 de la mañana, y dada la confianza ya existente, la maestra encargo a Constanza que bajara las niñas al patio, quedando ella en la clase. Constanza cumplió su cometido, y una vez en el patio, cogió a Estíbaliz de la mano y ambas abandonaron el colegio, lo que no extrañó a las personas que lo presenciaron dada la confianza que ya tenían con la acusada; y ello, a pesar de que Carolina había advertido al Centro, de que no entregaran las niñas más que a ella misma o familiar designado al efecto. Sin que conste el lugar en que se reunieron con Benjamín , ese mismo día, los tres se trasladaron fuera de Sabadell, utilizando el vehículo G-....-ZP , que se había alquilado el día anterior, en la citada Ciudad. El día 18, a raíz de la denuncia presentada por Carolina , la Guardia Civil localizó a los acusados y la menor, en la ciudad de Calafell, ocupando un apartamento de los denominados "Mirabell", sitos en la Calle La Barca de la mencionada ciudad, donde fué rescatada la niña y detenidos los acusados.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que CONDENAMOS A Benjamín Y A Constanza como autores de un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE 50.000 PTS, o 10 días de arresto sustitutorio al primero y a la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE
30.000 PTS o 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago a la segunda. Que CONDENAMOS a Constanza como autora de un delito de uso de nombre supuesto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR, MULTA DE 30.000 PTS. o 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Se condena a Abelardo al pago de un sexto de las costas, a Carina al pago de tres sextos de costas, declarando de oficio un sexto de costas. ABSOLVEMOS a ambos acusados del delito de sustracción de menores que les imputaba la Acusación Particular.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la Acusación Particular Carolina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular, se basó en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de Ley del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por inaplicación del art. 484 del Código Penal y subsiguiente aplicación indebida del artículo 237 del mismo cuerpo legal. SEGUNDO.- Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la
L.E.Cr. Se formula dicho motivo subsidiariamente al primero para el caso de que el mismo no fuera estimado.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 29 de Junio de 1.993.
El primero de los motivos del recurso se interpone al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 484 por falta de aplicación y en el 237 del Código Penal por aplicación indebida y la desestimación del motivo procede porque aún conocida la diversidad de criterios doctrinales existentes respecto a cual sea el bien jurídico protegido por este precepto, lo que no cabe duda es que al hallarse incluido en el Título XII del Libro Segundo del Código Penal que lleva por epigrafe, "Delitos contra la libertad y la seguridad", es indudable que cuando la menor no ha corrido el menor peligro el hecho de apoderarse de ella el padre sin otro fin que el de tenerla en su compañía, en modo alguno puede constituir el supuesto típico del delito de sustracción de menores y esto es asi por lo que respecta al procesado Benjamín quien según el relato fáctico tenía la patria potestad de la menor compartida con la madre de esta aunque fuese la madre a quien había sido confiada la guarda y custodia de la menor, el hecho de pretender alterar lo judicialmente ordenado respecto a la custodia constituye tan solo el delito de desobediencia que, acertadamente, fué estimado por el Tribunal de instancia; y por lo que respecta a la procesada Constanza , es de tener en cuenta que al aparecer también del relato fáctico que el procesado urdió y puso en practica un plan para hacerse con la niña, poniéndose al efecto de acuerdo con la procesada Constanza que convivía con él, claro resulta, que el comportamiento de ésta no puede ser considerado como autónomo a efectos penales ni recibir un tratamiento distinto del correspondiente al cooprocesado, en cuanto la actuación de la misma que se refleja en la sentencia recurrida no tuvo la finalidad típica del delito de sustracción de menores sino clara y simplemente la de prestar una colaboración, calificable como necesaria, para que el cooprocesado lograse el propósito que se proponia alcanzar, cual era, como queda dicho, desobedecer lo resuelto por la autoridad judicial en orden a la custodia de su hija.
El segundo de los motivos se interpone por el mismo cauce procesal que el anterior y con carácter subsidiario a fin de que por lo que respecta a la procesada se repute cometido el delito de sustracción de menores y la desestimación del motivo procede por lo ya razonado como fundamento de la desestimación del motivo anterior.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Carolina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 14 de Enero de 1.992, en causa seguida contra Benjamín y Constanza , por delitos de desobediencia grave a la autoridad judicial y uso de nombre supuesto. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y a la pérdida del depósito que en su día constituyó, al que se dará el correspondiente destino legal. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel García de Miguel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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