STS 1558/1999, 1 de Octubre de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Mallorca, instruyó Sumario nº 3746/89 contra Jesús María , Augusto , Gaspar , Paulino y Carlos Miguel y 3 más, por Delito de Estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha siete de Julio de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1./ En atención a las pruebas practicadas procede declarar que la entidad DIRECCION007 ., domiciliada en la calle DIRECCION008 nº NUM002 NUM003 de esta ciudad y cuyo objeto social era la venta de maquinaria eléctrica o mecánica a oficinas, comercios, empresas y cualquier otro tipo de establecimientos, a principios de 1989 y pese a hallarse acreditada en el sector, atravesaba una fuerte crisis económica derivada de la acumulación de pérdidas en inmediatos ejercicios anteriores, hallándose distribuida por aquel entonces la titularidad de las acciones, a razón de 20 acciones cada uno, entre los acusados Augusto y Gaspar (a la sazón, únicos titulares de las acciones de la entidad DIRECCION009 ., empresa de reconocido prestigio y solvencia también en el ramo de venta de maquinaria), Jesús María , Luis Francisco (a su vez empleados ambos de DIRECCION007 y además, Gerente de ella el primero) y los herederos de D. Benjamín que había fallecido el 21.7.87, siendo administradores solidarios de la misma según el Registro Mercantil, Gaspar y Jesús María .- 2./Al objeto de soslayar la que avecinaban inmediata e insostenible situación financiera, Augusto , Gaspar y Jesús María decidieron llevar a cabo la operación que les diseñó el abogado y acusado Paulino -asesor jurídico personal de los hermanos Augusto Gaspar , de la entidad DIRECCION009 ., y con poderes de representación de la propia entidad DIRECCION007 consistente, en síntesis, en desvincularse de la sociedad DIRECCION007 mediante la venta ficticia de sus acciones a una tercera persona, a la que pasarían a nombrar administradora única, y crear una segunda sociedad a través de personas interpuestas, a la que se canalizaría todo el material suministrado a DIRECCION007 por empresas y proveedores aprovechándose de la confianza generada de precedentes relaciones comerciales, género que se vendería desde la nueva entidad lo más rápidamente posible y a precio sensiblemente inferior al de mercado, conociendo así que, con tal mecánica, todas las letras decambio aceptadas por la nueva administradora, habrían de resultar, sistemáticamente, impagadas a sus respectivos vencimientos.- En ejecución de dicha trama, y al objeto de revestirla de cobertura legal, de una parte Paulino contactó con la también acusada Milagros -persona sin patrimonio alguno, pendiente de lanzamiento de la vivienda que ocupaba en régimen de alquiler en virtud de sentencia de desahucio de fecha 22.5.89, anterior empleada del establecimiento comercial, cafetería-hamburguesería denominado "Bar DIRECCION010 ", sito en c/ DIRECCION011 , esquina Plaza DIRECCION012 de esta ciudad y formalmente explotado, en régimen de alquiler por la entidad mercantil DIRECCION013 , en realidad, por el propio acusado Paulino , quien a su vez explotaba el "Bar DIRECCION010 " en representación de su padre D. Jose Francisco , titular de ambos inmuebles e industrias respectivamente, separados tan sólo por la C/ DIRECCION011 -, convenciéndola, mdiante entrega de una módica cantidad, para que se aviniese a ser accionista mayoritaria de una empresa y a suscribir cuantos documentos de toda índole fueren precisos, a lo que la acusada accedió, ante la perspectiva de cobrar, además, 250.000 pts que Paulino le prometió cuando finalizara la operación.- De otra, a su vez contactó con dos clientes habituales del "Bar DIRECCION010 ", los también acusados Carlos Miguel y Jon , ambos de escasa instrucción y sin patrimonio alguno, el primero con múltiples antecedentes policiales y ejecutoriamente condenado por robo, en sentencia de 4.10.88, firme el 19.3.90, y sin medios lícitos conocidos de subsistencia, y el último albañil entonces y anterior camarero del susodicho establecimiento, del que dejó de prestar servicio a raiz de grave accidente de circulación y afición desmedida a bebidas alcohólicas, y a quienes por precio no acreditado, convenció también para que accedieran a constituir una futura sociedad, firmando al efecto los documentos pertinentes.- Paralelamente, los hermanos Augusto Gaspar y Jesús María comunicaron a Dª Nuria (Vda. de

D. Benjamín , y representante legal de sus hijos menores de edad) y al acusado Luis Francisco que existía un grupo inversor catalán dispuesto a adquirir la totalidad de las acciones, concretado cada paquete accionarial en 250.000 pts, precio que finalmente aceptó la Sra. Nuria , en reunión de todos los accionistas y Paulino celebrada en los locales de DIRECCION007 a primeros de junio, una vez aconsejada por familiares que tuvieron acceso a documentación reveladora del devenir de la sociedad, y que en cambio rehusó Luis Francisco por insuficiente, dado que aproximadamente dos años antes, por sus acciones había pagado

2.500.000 pts, entregado a fondo perdido otro millón para inyectar liquidez a la empresa y a mayor abundamiento ningún reparto de beneficios se había efectuado en los ejercicios siguientes, prefiriendo consiguientemente ñpor tan exiguo precio mantener su titularidad amén de afianzar con ello su puesto de trabajo, confiado en las palabras de Paulino , quien le aseguró que tras el grupo existían personas capitalistas y muy solventes, si bien por motivos fiscales, al frente de la empresa figuraría una señora.- 3./ Tras haber iniciado Paulino los trámites documentales oportunos, en fecha 13 de junio de 1989 y ante el entonces Notario de esta ciudad D. Luis Ortega Costa, los acusados Carlos Miguel y Jon constituyeron la sociedad mercantil DIRECCION014 , con un capital social escriturado de 1.000.000 pts representado por cien participaciones sociales, de las que Carlos Miguel suscribió noventa, y las diez restantes Jon , que ninguno de ellos desembolsó, quedando nombrado el primero administrador único de la sociedad, cuyo objeto social escriturado iba a ser la comercialización distribución y explotación bajo cualquier modalidad, de toda clase de bienes muebles, especialmente maquinaria. Tras agandonar la Notaría, Jon recibió por su intervención la cantidad de 10.000 pts de manos de Paulino . La sociedad, quedó finalmente inscrita en el Registro Mercantil el 28 del mismo mes y año.- Dos días después, esto es, el 15 de junio de 1989 y ante el Corredor de Comerio D. Juan Carlos , los hermanos Augusto Gaspar y Jesús María , vendieron por

2.5000.000 pts sus respectivas acciones a Milagros y en la misma fecha, a nombre de ésta, se efectuaron auto-ingresos, por iguales importes, en la libreta de Ahorro NUM004 que Augusto mantenía en el Banco de Santander; y en la cuenta corriente nº NUM005 que Jesús María mantenía en la entidad bancaria "La Caixa" sucursal Avda. Argentina de Palma. Igualmente el mismo día 15 de junio de 1989, y en escritura otorgada ante el Notario D. Luis Ortega Costa, Milagros elevó a públicos acuerdos sociales por los que se revocaban los precedentes apoderamientos otorgados por la entidad DIRECCION007 . en favor de terceras personas y se la nombraba Administradora única de la sociedad, documento que queda inscrito en el Registro Mercantil en fecha 27 del mismo mes.- 4./ Desde la fecha antes referida, fueron sucediéndose los siguientes hechos: A/ Inmediatamente, Jesús María , Augusto y Gaspar iniciaron gestiones tendentes a dotar de infraestructura a la entidad DIRECCION014 ., entrevistándose en un par de ocasiones con David , propietario del local sito en C/ DIRECCION015 nº NUM006 NUM003 , a quien lo arriendan por precio de 115.000 pts mensuales; Jesús María por su parte, alquiló a Massanet S.A., por a través de su DIRECCION016 D. Ángel , el local ubicado en la misma C/ DIRECCION015 NUM005 por precio de 27.000 pts, contratos ambos con efectos desde el 1.7.89, que fueron suscritos por Carlos Miguel , al igual que todos cuantos resultaron precisos para la marcha cotidiana de la sociedad. El primer local se destinó a almacén y el segundo, a oficinas y exposición.- Y desde DIRECCION007 ., donde siguió "de facto" desarrollando Jesús María funciones de Gerente, contrató a Juan Pablo , quien en el mes de julio de 1989 trabajaba por cuenta de la primera entidad y a partir de agosto por cuenta de DIRECCION014 ., en calidad de mozo de almacén. En el mismo mes de agosto, se incorporó a DIRECCION014 Rocío para desarrollar tareas de administrativa; y a partir del 12 de septiembre -por indicación de Jesús María - Marisol , para llevar a cabo las mismas funciones de Agente Comercial, que anteriormente desempeñaba para DIRECCION007 .- B/ A su vez, Jesús María sepersonó en la Agencia Urbana n1 6 del Banco de Santander, y en la sucursal del Banco Bilbao-Vizcaya sita en la C/ Blanquerna nº 56 para proceder al cambio de firma en las cuentas de crédito aperturadas en favor de DIRECCION007 . entregando en fecha que no consta el impreso de reconocimiento de firma, suscrito ya por Milagros y demás documentos al efecto. Aperturó la cuenta corriente nº NUM007 con un importe de

10.000 pts en el Banco Central, Sucursal 1.165, a favor de DIRECCION007 ., e insistió en diversas ocasiones en que se le hiciera entrega de un talonario, pretextando que la administradora se hallaba en el extranjero y no podía comparecer a estampar su firma, hasta que finalmente parece ser que la acusada personalmente solventó el trámite exigido.- Los hermanos Augusto Gaspar por su parte, resultando ser fiadores solidarios -entre otros- de la entidad DIRECCION007 . ante el Banco de Santander, en virtud de póliza de fecha 17 de mayo de 1988 intervenida por el Corredor de Comercio Sr. Jaime , y en la convicción de que, por su reconocida posición empresarial, cualquier reclamación se dirigiría exclusivamente contra ellos, pretendieron de la entidad bancaria quedar relevados de su compromiso, no ya de futuro, sino anterior, lo cual fue rechazado por el Banco de Santander.- C/ Jesús María dió inicio, directamente y en su condición de gerente a una ingente e inusual campaña de pedidos de material de hostelería y otros desde DIRECCION007 . hasta, aproximadamente, el mes de agosto, en que pasó a hacerse cargo y dirigir formalmente DIRECCION014 ., tras haberse simulado su despido de DIRECCION007 ., acudiendo al efecto conjuntamente, con Paulino y Milagros , al IMAC, pasando además de esta suerte a percibir el subsidio de desempleo.- Durante el mes de agosto y hasta mediados de septiembre fue Luis Francisco quien, siguiendo las indicaciones de Jesús María -que seguía frecuentando la empresa- y ocasionalmente de los hermanos Augusto Gaspar , prosiguió efectuando la mayoría de pedidos, y, esporádicamente lo hizo Penélope , hija de Jesús María , que continuó en DIRECCION007 desempeñando funciones de Secretaria.- Las casas proveedoras, sorprendidas incluso algunas por los masivos pedidos que se les cursaban, al punto de instar los distribuidores su confirmación, fueron poniendo a disposición de DIRECCION007 , confiadas en su trayectoria empresarial, el material solicitado (que era sistemáticamente trasladado casi en su totalidad al almacén de DIRECCION014 :, es más, en ocasiones, sin previa descarga en los almacenes de DIRECCION007 en orden a su comprobación) y a quienes se entregó, en pago del mismo, letras de cambio aceptadas por la acusada Milagros , y domiciliadas múltiples de ellas en la Sucursal del Banco Central a que se ha hecho referencia, quien las firmaba en el propio despacho de Paulino , bien en su presencia, bien ante su secretaria Beatriz , percibiendo por ello, regularmente, la cantidad de 6.000 pts, y que, al efecto, eran trasladadas y recogodas "ad hoc" bien por Jesús María , bien por Luis Francisco .- D/ Una vez obtenido el género -suministrado por las empresas que posteriormente se relacionará, y en una cuantía global, que se cifra en 106.837.343 pts- desde DIRECCION014 . se inició una campaña publicitaria de oferta al público de diverso material, con precios y descuentos que alertaron al personal del ramo que vino así en conocimiento de la nueva sociedad, logrando bien por esta vía, bien por gestión personal de Jesús María en esta ciudad o en la isla de Ibiza, colocar material a precio inferior al facturado por los proveedores a DIRECCION007 ; igualmente se vendió a Augusto y a DIRECCION009 a precio inferior al facturado a DIRECCION007 ; se dispuso género en favor de DIRECCION009 , Jesús María y familiares, y en favor de Paulino , -bien con destino al Bar DIRECCION010 , cuando no a su propio domicilio-, sin facturar y sin constancia efectiva de contraentrega de metálico alguno, e incluso se volvió a servir género a DIRECCION007 , todo ello ante la pasividad de Carlos Miguel , quien, pese a constatar que los locales de DIRECCION014 se hallaban abarrotados de material diverso en las periódicas visitas que semanalmente efectuaba, su función -despreocupándose de cualquier otra- se limitó a endosar a DIRECCION007 . las escasas letras que, a modo de pago, iba recibiendo la sociedad de compradores, y cuya cuantía no alcanzó los tres millones de pesetas, letras que luego Milagros entregó al Banco de Santander -mayoritariamente-bien para su descuento, bien en comisión de cobranza.- Desde DIRECCION007 . a su vez, los hermanos Augusto Gaspar compraron para DIRECCION009 género a precio inferior al costo, logrando además para sí, para Jesús María y para Paulino , sin contraprestación alguna cuatro sofisticados equipos de telefonía móvil con sus correspondientes kits, de la entidad Interfon S.A., que jamás había suministrado a DIRECCION007 , por cuya razón, esta abonó parte de su total importe en efectivo a la firma del contrato.- Al margen de la cantidad de 3.000.000 pts precedentemente referida, ninguna otra entrega (en metálico, cheque o cambiales aceptadas) documentó DIRECCION014 en favor de DIRECCION007 durante sus casi tres meses de existencia, ni tampoco desde DIRECCION007 se efectuó reclamación o requerimiento alguno a tal fin a DIRECCION014 , de suerte que las cambiales en su día aceptadas por Milagros , devinieron de imposible y sistemático atendimiento a sus respectivos vencimientos, lo que provocó la alarma entre los proveedores, cuya inquietud, transmitió Luis Francisco a los hermanos Augusto Gaspar y Paulino , -confiado en que les ofrecerían satisfacción adecuada, máxime en atención al prestigio/solvencia de Augusto y Gaspar , de quienes sospechaba fehacientemente se hallaban a la sombra de DIRECCION014 - dándole éstos verbalmente seguridad de que el problema suscitado iba a resolverse; más, lejos de ello, se acentuó con nuevas cambiales impagadas y múltiples visitas a DIRECCION007 . de los proveedores o distribuidores, lo que determinó a Paulino a indicar a Milagros , para que, convenientemente arreglada, se personara en la sede social de DIRECCION007 , dándole instrucciones para que tranquilizara y atendiera a los acreedores y se reafirmara en su intención de pagar el género suministrado, a quienes debía comunicar, falazmmente,que el incidente era debido a un problema de momentánea liquidez puesto que vendía a plazo de seis meses, pero que en cualquier caso, se hallaba a la inmediata espera de recibir 50 millones de un negocio de maderas que posía en Guinea y otros 40 millones fruto del convenio de su separación matrimonial, y a quienes debía proponer la renovación de las cambiales, como así hizo la acusada los días 20 y 21 de septiembre.- E/ La denuncia formulada por D. Oscar el mismo día 20 de septiembre, a la que subsiguieron de inmediato otras, determinó la rápida intervención judicial, que posibilitó la recuperación de material bien en DIRECCION014 , bien en DIRECCION007 , bien en DIRECCION009 , bien en poder de acusados, habiendo resultado perjudicadas por los hechos relatados las siguiente ssociedades y en la cuantía que se detalla a continuación: 1º) La entidad GRANITA S.A, que sirvió género por importe de 2.094.296 pts, restándole por recuperar en cuantía de 250.000 pts.- 2º) La entidad COMERSA, que sirvió género por importe de 4.181.856 pts, restándole por recuperar en cuantía de 437.716 pts.- 3º) La entidad COMERCIAL

P. VALLS S.A, que sirvió género por importe de 590.481 pts, recuperándolo en su integridad.- 4º) La entidad DISTRIBUCIONES DEL FRÍO S.A, que sirvió género por importe de 601.328 pts, recuperándolo en su integridad.- 5º) La entidad GAYC S.A, que sirvió género por importe de 4.854.304 pts, restándole por recuperar en cuantía de 870.503 pts.- 6º) La entidad Vaslia S.A, que sirvió género por importe de 1.600.368 pts, recuperándolo en su integridad.- 7º) La entidad EUROFRED S.A, que sirvió género por importe de

5.041.134 pts, y resultó perjudicada en ela cantidad de 705.850 pts.- 8º) La entidad REPAGAS S.A, sirvió género por importe de 791.160 pts, que fue recuperado en su totalidad.- 9º) La entidad CLAJO S.A, que sirvió género por importe de 3.838.968 pts, restándole por recuperar en cuantía de 266.450 pts.- 10º) La entidad CLAJOFRES D.A, que sirvió género por importe de 210.560 pts, recuperándolo en su integridad.-11º) La empresa Jorge , que sirvió género por importe de 4.263.018 pts, restándole por recuperar en cuantía de 340.476 pts.- 12º) La entidad NOVOSIR S.A, que sirvió género por valor de 1.430.663 pts, recuperándolo integramente.- 13º) La entidad EXCLUSIVAS ANTONIO SOLA S.A, que sirvió género por importe de

2.537.528 pts, recuperándolo integramente.- 14º) La entidad PORTINOX S.A, que sirvió género en cuantía de 1.574.789 pts, que recuperó en su totalidad.- 15º) La entidad MAQUINARIA DE ALIMENTACIÓN ORTEGA S.A, que sirvió género por importe de 664.750 pts, que parcialmente recuperó hallándose perjudicada en la cantidad de 46.690 pts.- 16º) La entidad IMPORTEGA S.A, que sirvió genero por importe de 123.312 pts, que recuperó integramente.- 17º) La entidad IBERNA ESPAÑA S.A, que sirvió género en cuantía de 3.135.858 pts, que recuperó íntegramente.- 18º) La entidad ANTONIO AMAT S.A, que sirvió género por importe de 3.362.442 pts, que recuperó íntegramente.- 19º) La entidad AMAT MUEBLES S.A, que sirvió género por importe de 1.101.372 pts. recuperándolo íntegramente.- 20º) La empresa JOSE BROADA BROSET, que sirvió género en cuantía de 455.112 pts, recuperándolo íntegramente.- 21º) La entidad EUROBRUN, S.L, que sirvió género en cuantía de 1.458.184 pts, restándole por recuperar en importe de 751.374 pts.- 22º) La entidad SAMMIC, S.A, que sirvió género en cuantía de 2.000.852 pts, que recuperó íntegramente.- 23º) La entidad INTERNACIONAL TÉCNICA HOSTELERÍA, que recuperó la totalidad del género servido, en cuantía de 1.377.286 pts.- 24º) La entidad INTERFON S.A, que sirvió género en cuantía de 2.007.040 pts, y recibió de DIRECCION007 , a la firma del contrato la cantidad de 407.040 ptx. La entidad perjudicada, recuperó género usado, que al tiemp de ser expendido, importaba la cantidad de 1.505.280 pts, hallándose en poder del perito Sr. Héctor el resto de los géneros.- 25º) La entidad EUROPEA DE VENDING S.A, que recuperó la totalidad del género servido, encuantía de 1.498.029 pts.- 26º) La entidad PROGRAMA L.T.D., que sirvió mercancía por importe de 3.209.691 pts, restándole por recuperar en cuantía de 475.430 pts.- 27º) La entidad DISMATEC S.A, que recuperó todo el género suministrado, por un total de 1.153.494 pts.- 28º) La entidad MAQUINARIA DE HOSTELERÍA C.M.H.S.A, que sirvió género por importe de 2.032.389 ptx, restándole por recuperar en cuantía de 82.389 pts.- 29º) La entidad DAIMEX S.A, que sirvió género en cuantía de 614.934 pts, restándole por reucperar, por importe de 177.114 pts.- 30º) La entidad ROMAG S.A, que sirvió género en cuantía de 355.336 pts, y quien, tras haber visto atendida una cambial por importe de 82.822 pts, y recuperado género por importe de 106.870 pts, ha resultado perjudicada en la cantidad de 165.644 pts.- 31º) La entidad VALLCELONI S.A, que sirvió géneros por importe de 1.740.721 pts recuperándolo por importe 1.394.656 pts, resultando perjudicada en la cantidad de 346.065 pts.- 32º) La entidad FRIGICOLL S.A, que sirvió género en cantidad de 447.809 pts, restando por recuperar en cuantía de 29.824 pts.- 33º) La entidad PERELLÓ SAT C.B, que entregó género por importe de 2.352.213 pts, restándole por recuperar en cuantía de 209.200 pts.- 34º) La entidad CENTRO DE DISTRIBUCIONES VIDAL, que suministró género por importe de 4.525.974 pts, recuperando parte del mismo bien en DIRECCION007 , bien en DIRECCION014 , bien en DIRECCION009 , bien en posesión de Jesús María , por un total de 3.475.346 pts, resultando perjudicada por el género no recuperado en la cantidad de 1.050.628 pts; y en la de 148.000 pts importe del material ya usado por Jesús María y recuperado, que imposibilita su venta.- 35º) La entidad MAIRALI S.A, que vendió género por importe de 3.843.090 pts, abonando DIRECCION007 a cuenta la cantidad de 68.800 pts, y que recuperó en cuantía de 3.186.030 pts, resultando perjudicada en la cantidad de 588.260 pts.- 36º) La sociedad COMPLEJO INDUSTRIA S.C.L, que sirvió género por importe de 966.665 pts, que en su integridad fue posteriormente recuperado.- 37º) La entidad SATELIET IBÉRICA S.A, que vendió a DIRECCION007 género por importe de 691.422 pts, resultando perjudicada tras recuperación parcial del mismo en DIRECCION014 yDIRECCION009 , en la cantidad de 123.432 pts.- 38º) La entidad SOBERANA S.A, vendió y recuperó todo el género servido, en cuantía de 464.049 pts.- 39º) La entidad TEKA INDUSTRIAL S.A, que sirvió género por importe de 912.735 pts y que recuperó sustancialmente, habiendo renunciado a toda indemnización.-40º) La entidad ARTÍCULOS DE FERRETERÍA S.L. (Arfe) que expendió género por importe de 982.886 pts, y que recuperó por importe de 836.981 pts, resultando perjudicada en la cantidad de 145.905 pts.- 41º) La entidad COMERCIAL DE SISTEMAS ELECTRÓNICOS IBÉRICA S.A., que expendió género por importe de

6.276.533 pts, y que, tras recuperarlo parcialmente en DIRECCION014 y DIRECCION009 , resultó perjudicada en la cantidad de 995.235 pts.- 42º) La entidad AZCOYEN COMERCIAL S.A., que sirvió género por importe de 7.784032 pts -del que se abonó la primera cambial por importe de 433.776 pts- y que tras la recuperación parcial del mismo, en cuantía evaluada de 2.329.672 pts, más el importe no concretado de cuatro máquinas expendedoras de tabaco modelo T-17, y otras tres máquinas modelo T-12, resultó perjudicada en cantidad no concretada por el momento.- 43º) La entidad DIMOI S.A., que expendió género por importe de 259.289 pts, que no ha recuperado.- 44º) La entidad CORPORACIÓN DE SISTEMAS ELECTRÓNICOS E INFORMÁTICOS S.L., que vendió género por importe de 2.404.754 pts- resultado perjudicada, una vez deducido el importe del género recuperado, en la cantidad de 113.310 pts.- 45º) La entidad MEDICLINIC S.A. que sirvió género por importe de 1.507.190 pts, que tras su recuperación parcial, resultó perjudicada en la cantidad de 353.381 pts.- 46º) La entidad EXPOGAS S.A. que entregó género por importe de 670.235 pts, recuperándolo en su integridad.- 47º) La entidad MOBBA SOCIEDAD COOPERATIVA CATALANA LIMITADA, que entregó género por importe de 10.887.990 pts y que tras su recuperación parcial, resultó perjudicada en la cantidad de 4.578.650 pts.- 48º) La entidad AREVALO CONSTRUCCIONES METÁLICAS S.A., que entregó género por importe de 220.864 pts, que fue íntegramente recuperado.- 49º) La entidad BASCULAS HERCAS S.A. que sirvió género por importe de 359.915 pts, que fue íntegramente recuperado.- 50º) La entidad COBOS S.A. que sirvió material por importe de 597.600 pts, recuperado íntegramente.- 51º) La entidad NEIRA, que sirvió género por importe de 185.405 pts, que parcialmente recuperó, resultando perjudicada en la cantidad de 8.064 pts.- 5./ Una vez detenida Milagros , en su primera declaración policial, confesó veraz y abiertamente su participación y proporcionó voluntaria y espontáneamente, datos decisivos para el esclarecimiento de los hechos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1º/ Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Francisco y a Jon , del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarando de oficio las 2/8 partes de las costas procesales. Procédase al levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubieren.- 2º/ Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Augusto Y Gaspar , en concepto de coautores de un delito de estafa agravado por la especial gravedad de la deraudación, en su consideración de miuy cualificada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y al pago, cada uno de ellos, de 1/8 parte de las costas procesales.- 3º/ Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Paulino en concepto de coautor por cooperación necesaria de un delito de estafa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, a las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio y suspensión del ejercicio de la Abogacía durante el tiempo que dure la condena, y al pago de 1/8 parte de las costas procesales.- 4º/ Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Miguel en concepto de coautor de un delito de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y al pago de 1/8 parte de las costas procesales.- 5º/ Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús María , en concepto de coautor de un delito de estafa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y al pago de la 1/8 parte de las costas procesales.- 6º/ Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Milagros en concepto de coautora de un delito de estafa precedentemente derinido, con la concurrencia de la atenuante analógica al arrepentimiento espontáneo en su consideración de muy cualificada, a las penas de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y al pago de 1/8 parte de las costas procesales.- 7º/ Todos los condenados indemnizarán solidariamente -sin perjuicio de sus respectivas cuotas internas-, a los perjudicados y en las cuantías siguientes: 1- A GRANITA S.A. en la cantidad de 250.000 pts.- 2- A COMERSA S.A. en la cantidad de 437.716 pts.- 3- A GAYC S.A. en la cantidad de 870.503 pts.- 4- A EUROFRED S.A. en la cantidad de 705.850 pts.- 5- A la entidad CLAJO S.A. en la cantidad de 266.450 pts.- 6- A la empresa de D. Jorge en la cantidad de 340.476 pts.- 7- A la entidad MAQUINARIA DE ALIMENTACIÓN ORTEGA S.A. en la cantidad de 46.690 pts.- 8- A la entidad EUROBRUN S.A. en la cantidad de 751.374 pts.- 9- A la entidad Programa L.T.D. en la cantidad de 4775.428 pts.- 10- A la entidad MAQUINARIA DE HOSTELERÍA C.M.H.S.A. en la cantidad de 82.389 pts.-11- A la entidad DAIMEX S.A. en la cantidad de 177.114 pts.- 12- A la entidad ROMAG S.A. en la cantidad de 165.644 pts.- 13- A la entidad VALLCELONI S.A. en la cantidad de 346.065 pts.- 14- A la entidad FRIGICOLL S.A. en la cantidad de 29.824 pts.- 15- A la entidad PERELLÓ SAT C.B. en la cantidad de 209.200 pts.- 16.- A CENTRO DE DISTRIBUCIONES VIDAL S.A. en la cantidad de 1.198.028 pts.- 17.- A MAIRALI S.A. en la cantidad de 588.260 pts.- 18- A SATELIET IBÉRICA S.A. en la cantidad de 123.432 pts.- 19- A ARTÍCULOS DE FERRETERÍA S.L. en la cantidad de 145.905 pts.- 20- A la entidad COMERCIAL DE SISTEMAS ELECTRÓNICOS IBÉRICA S.A. en la cantidad de 995.235 pts.- 21- A la entidad AZCOYEN COMERCIAL S.A. en la cantidad en que se determine en ejecución de sentencia, previo informe a practicar por el perito judicial sobre el valor de cuatro máquinas expendedoras de tabaco, modelo T-17 y otras tres máquinas modelo T-12 a la vista de las facturas obrantes en la documental nº 23 de orden, del Anexo Documental nº 1, y cuyo global importe, se deducirá de la cantidad de 5.010.584 pts.- 22- A la entidad DIMOI S.A. en la cantidad de 259.289 pts.- 23- A la entidad CORPORACIÓN DE SISTEMAS ELECTRÓNICOS E INFORMÁTICOS en la cantidad de 113.310 pts.- 24- A la entidad MEDICLINIC S.A. en la cantidad de 353.381 pts.- 25- A la entidad MOBBA S.C. LIMITADA en la cantidad de 4.578.650 pts.- 26- A la entidad NEIRA en la cantidad de 8.064 pts.- 8º/ Para el cumplimiento de las penas impuestas, les serán de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- 9º/ Dedúzcase de inmediato y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, testimonio de la misma, del Acta del Juicio y del informe emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica sobre el documente nº 5 de los aportados por Paulino al acto del juicio, inclusive el mismo, y remítanse al Juzgado de Instrucción de Guardia de los de esta ciudad, en aras a depurar la posible comisión de un delito de presentación en juicio de documento en falso por parte de Paulino , indiciariamente además autor de la falsedad de los artículos 393 ó 396, o 461-1º, 2º y 3º del Código Penal.- 10º/ Firme la presente resolución, a) dedúzcase testimonio de los folios 637, 638, 2403 a 24067; 3942 a 3946; 1582, 1583, 2394 a 2396, 3987 a 3997; 4059 a 4063, del Acta de Juicio y de la presente resolución y remítanse al Juzgado de Instrucción de Guardi por si las declaraciones efectuadas por Jesús Ángel , Felipe y Luis Enrique en torno a "D. Hugo ", pudieran ser constitutivas de un delito de falso testimonio del artículo 458 del Código Penal, y por si la actuación de Paulino , presentándolos como testigos estuviera incursa en el artículo 461-1º y 3º del Código Penal; b) dedúzcase testimonio de los folios 1197 a 1210; 1299 a 1305; 1047 a 1051; 1060, 1062, 1065, 1232, 1233,1423a 1426 y del Acta del Juicio Oral y de la presente resolución, y remítase al Juzgado de Instrucción de Guardia, por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de prevaricación; c) procédase a su notificación a Fernando .- 11º/ Hágase entrega definitiva de los géneros recuperados a sus legítimos titulares. Procédase por el perito Don. Héctor a la devolución inmediata de los efectos que en su poder se hallan, al representante legal de la entidad Interfon S.A. y quede ello acreditado en autos.- 12º/ Quede afecto al resarcimiento de las responsabilidades decretadas, la cantidad de 8.000 pts intervenida en la caja fuerte de DIRECCION014 .- 13º/ Aprobamos por sus propios fundamentos los Autos consultados en que el Juez Instructor declaró insolventes a Carlos Miguel y Milagros .- 14º/ No aprobamos los Autos consultados por el Instructor por los que declaró parcialmente solventes a Paulino , Jesús María , Gaspar y Augusto , y en su consecuencia, devuélvanse al Instructor las respectivas piezas de responsabilidad civil en aras a la comprobación exhaustiva de su patrimonio desde septiembre de 1989 y transmisiones, por cualquier título, operadas con posterioridad a dicha fecha, al margen de las que ya obran documentas". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jesús María , Augusto , Gaspar , Paulino , Carlos Miguel y 3 más, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de Jesús María basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Vulneración flagrante del Derecho Fundamental de mi representado a la Tutela efectiva, defensa, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías (Art. 24 Apartados 1. y 2. CE) consistente en que con ocasión de una Prueba Pericial caligráfica subsidiaria propuesta por otra parte co-acusada y en la que tenía interés directo mi representado se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento al efecto, entre ellas, falta de notificación de la designación de los Peritos y otras que se relacionaran, causándole manifiesta indefensión con relevancia constitucional.-

Vulneración flagrante de los Derechos Fundamentales de mi representado a la Tutela efectiva causante de manifiesta indefensión, consistente en que la Sentencia tiene en cuenta para su fallo condenatorio una serie de datos documentales y demás extremos obtenidos en un registro practicado de modo ilegal, dimanante de otra causa, en el despacho del co-acusado Paulino , ante la ausencia del Decano del Colegio de Abogados, y de cuyo registro, practicado con falta de garantías que causaron indefensión y que deben acarrear su nulidad en su momento oportuno, se obtienen además una serie de conjeturasincriminatorias hacia mi representado que se incorporan al conjunto de la Sentencia y que nada tienen que ver con los hechos enjuiciados, vulnerándose asimismo el Principio Acusatorio, infringiéndose apartados 1 y 2 del Art. 24 C.E.

Vulneración flagrante del Derecho Fundamental de mi representado a la Presunción de Inocencia (Art. 24-2 CE) consistente en síntesis en que la Sentencia ante la existencia de una abrumadora prueba acreditativa de su inocencia, pruebas practicadas tanto en fase de instrucción judicial como durante la fase de plenario y por tanto revestidas de todas las garantías legales, especialmente contradicción, las orilla dando por probados hechos que tienen relación directa con el objeto del enjuiciamiento en base exclusiva a las declaraciones de la co-imputada Milagros , y estando consciente como lo esta de su endeblez (dado que los hechos que relata la Milagros están radicalmente enfrentados con la lógica y la realidad) y conocedora de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la prevención e insuficiencia de tal pseudo prueba, procede a tratar de apoyar tal versión mediante el recurso de acudir a la cita sesgada y deformada de declaraciones de imputados y testigos prestadas durante los primeros momentos de la investigación policial, de una parte, donde la existencia de irregularidades y falta de garantías es notoria (especialmente asistencia de Letrado y contradicción), desdeñando sus posteriores declaraciones en fases de instrucción y plenario, en las que al contrario de las iniciales reinan todas las garantías procesales y legales, especialmente contradicción, y de otra, a efectuar una serie de presunciones, por la vía indiciaria, cuyo común denominador es su falta de lógica y racionalidad siendo por tanto arbitrarias y absurdas, con total falta de rigor científico en sus conclusiones. No dudando en su afán de dar por probados los hechos que se imputan a mis representados, incluso al extremo de estimar acreditados hechos que no han sido objeto de enjuiciamiento, por no formar parte del proceso ya que no han sido suscitados por la acusación y en consecuencia no han podido ser objeto de contradicción ni defensa por parte de mi representado, causándole manifiesta indefensión.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 2º del Art. 849 de la LECr., al existir notorio error en la apreciación de las pruebas, basadas en múltiples documentos que obran en autos y que se relacionaran, no contradichos por otras pruebas, directas o indirectas, y que demuestran la equivocación en que ha incurrido la Sentencia en su relato de Hechos Probados. Documentos otorgados ante Corredor de Comercio, y demás que acreditan fehacientemente que los Hechos que considera acreditados la Resolución cometidos por mis representados, en síntesis, venta ficticia de acciones de una Sociedad en crisis económica y otros actos, así como creación de una nueva sociedad a la que se canalizan los géneros que adquiere la primera para su venta posterior lo más rápido posible y por precio sensiblemente inferior al costo y que con tal operativa las letras aceptadas a los proveedores por la primera entidad serían impagadas, todo ello, con intervención de terceros, son totalmente infundados.

Por infracción de ley con base en el núm. 1º del Art. 849 LECr., por indebida aplicación del Art. 528 del Código Penal aplicable, al considerar acreditado la Sentencia la existencia de un delito de Estafa, cuando no concurren de la relación de hechos probados ninguno de los requisitos que tipifican esta figura delictiva, por cuanto incluso aceptando los Hechos probados de la Sentencia, pese a su notoria falta de lógica, se desprende de modo diáfano que conjeturas, elucubraciones y demás suposiciones personales, no concurren en ningún momento los elementos o requisitos esenciales de la Estafa, entre otros, el Engaño antecedente o concurrente y bastante, núcleo esencial del delito.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 1º del Art. 849 LECr., al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho por indebida aplicación de la circunstancia 7ª del Art. 529 del antiguo Código Penal al estimar la concurrencia del subtipo agravado, especial gravedad de la defraudación, puesto que dados los hechos probados resulta manifiesto que tal circunstancia agravatoria no puede ser aplicada, por lo que debería ser impuesta la penalidad básica de arresto mayor.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 1º del Art. 849 LECr., al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho al determinar la pena a imponer al recurrente, cinco años de prisión menor, infringiendo de modo manifiesto la regla 4º del art. 61 del CP, texto de 1.973, puesto que dada la calificación jurídica de los hechos contenida en la Sentencia: Delito continuado de Estafa del Art. 528 CP concurriendo la agravante muy cualificada prevista en el Art. 529-7º del mismo Código, correspondería una pena de prisión menor, Art. 528 párrafo segundo, y en consecuencia la penalidad en concreto a imponer de acuerdo con el precepto contenido en el Art. 61-4º debería estar comprendida entre el grado mínimo o medio y nunca dentro del grado máximo (cinco años) como la Sentencia indebidamente sanciona.

La representación de Augusto y Gaspar basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Vulneración flagrante del Derecho Fundamental de mis representados a la Tutela efectiva,defensa, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías, (Art. 24 Apartados 1. y 2. CE) consistente en que con ocasión de una Prueba Pericial caligráfica subsidiaria propuesta por otra parte co-acusada y en la que tenían interés directo mis representados se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento al efecto, entre ellas, falta de notificación de la designación de los Peritos y otras que se relacionaran, causándole manifiesta indefensión con relevancia constitucional.

Vulneración flagrante de los Derechos Fundamentales de mis representados a la Tutela efectiva causante de manifiesta indefensión, consistente en que la Sentencia tiene en cuenta para su fallo condenatorio una serie de datos documentales y demás extremos obtenidos en un registro practicado de modo ilegal, dimanante de otra causa en el despacho del co-acusado Paulino , ante la ausencia del Decano del Colegio de Abogados, y de cuyo registro, practicado con falta de garantías que causaron indefensión y que deben acarrear su nulidad en su momento oportuno, se obtienen además una serie de conjeturas incriminatorias hacia mis representados que se incorporan al conjunto de la Sentencia y que nada tienen que ver con los hechos enjuiciados, vulnerándose asimismo el Principio Acusatorio, infringiéndose apartados 1 y 2 del Art. 24 CE.

Vulneración flagrante del Derecho Fundamental de mis representados a la Presunción de Inocencia, (Art. 24-1 CE) consistente en síntesis en que la Sentencia ante la existencia de una abrumadora prueba acreditativa de su inocencia, pruebas practicadas tanto en fase de instrucción judicial como durante la fase de plenario y por tanto revestidas de todas las garantías legales, especialmente contradicción, las orilla dando por probados hechos que tienen relación directa con el objeto del enjuiciamiento en base exclusiva a las declaraciones de la co-imputada Milagros , y estando consciente como lo esta de su endeblez (dado que los hechos que relata la Milagros están radicalmente enfrentados con la lógica y la realidad) y conocedora de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la prevención e insuficiencia de tal pseudo prueba, procede a tratar de apoyar tal versión mediante el recurso de acudir a la cita sesgada y deformada de declaraciones de imputados y testigos prestadas durante los primeros momentos de la investigación policial, de una parte, donde la existencia de irregularidades y falta de garantías es notoria (especialmente asistencia de Letrado y contradicción), desdeñando sus posteriores declaraciones en fases de instrucción y plenario, en las que al contrario de las iniciales reinan todas las garantías procesales y legales, especialmente contradicción, y de otra, a efectuar una serie de presunciones, por la vía indiciaria, cuyo común denominador es su falta de lógica y racionalidad siendo por tanto arbitrarias y absurdas, con total falta de rigor científico en sus conclusiones. No dudando en su afán de dar por probados los hechos que se imputan a mis representados, incluso al extremo de estimar acreditados hechos que no han sido objeto de enjuiciamiento, por no formar parte del proceso ya que no han sido objeto de acusación y en consecuencia no han podido ser objeto de contradicción ni defensa por parte de mis representados, causándoles manifiesta indefensión.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 2º del Art. 849 de la LECr., al existir notorio error en la apreciación de las pruebas, basadas en múltiples documentos que obran en autos y que se relacionaran, no contradichos por otras pruebas, directas o indirectas, y que demuestran la equivocación en que ha incurrido la Sentencia en su relato de Hechos Probados.

Por infracción de ley con base en el núm. 1º del Art. 849 LECr., por indebida aplicación del Art. 528 del Código Penal aplicable al considerar acreditado la Sentencia la existencia de un delito de Estafa, cuando no concurren de la relación de hechos probados ninguno de los requisitos que tipifican esta figura delictiva, por cuanto incluso aceptando los Hechos probados de la Sentencia, pese a su notoria falta de lógica, se desprende de modo diáfano que conjeturas, elucubraciones y demás suposiciones personales, no concurren en ningún momento los elementos o requisitos esenciales de la Estafa, entre otros, el Engaño antecedente o concurrente y bastante, núcleo esencial del delito.

Por infracción de Ley, con base en el núm.1º del Art. 849 LECr., al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho por indebida aplicación de la circunstancia 7ª del Art. 529 del antiguo Código Penal al estimar la concurrencia del subtipo agravado, especial gravedad de la defraudación, puesto que dados los hechos probados resulta manifiesto que tal circunstancia agravatoria no puede ser aplicada, por lo que debería ser impuesta la penalidad básica de arresto mayor.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 1º del Art. 849 LECr., al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho al determinar la pena a imponer a los recurrentes, cinco años de prisión menor, infringiendo de modo manifiesto la regla 4º del art. 61 del CP, texto de 1973, puesto que dada la calificación jurídica de los hechos contenida en la Sentencia: Delito continuado de Estafa del Art. 238 CP concurriendo la agravante muy cualificada prevista en el Art. 529-7º del mismo Código, correspondería unapena de prisión menor, Art. 528 párrafo segundo, y en consecuencia la penalidad en concreto a imponer de acuerdo con el precepto contenido en el Art. 61-4º debería estar comprendida entre el grado mínimo o medio y nunca dentro del grado máximo (cinco años) como la Sentencia indebidamente sanciona.

La representación de Paulino basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Vulneración flagrante del Derecho Fundamental de mi representado a la Tutela efectiva, defensa, a utilizar los medios de prueba pertinente y a un proceso con todas las garantías, (Art. 24 Apartados 1 y 2 CE) consistente en que con ocasión de una Prueba Pericial caligráfica subsidiaria propuesta por el recurrente y aceptada por el Tribunal a quo, se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento al efecto, entre ellas, falta de notificación de la designación de los Peritos, objeto de la pericia, clandestinidad y otras que se relacionaran, causándole manifiesta indefensión con relevancia constitucional.

Vulneración flagrante de los Derechos Fundamentales de mi representado a la inviolabilidad del domicilio en su relación con el secreto profesional y a la Tutela efectiva causante de manifiesta indefensión, consistente en que la Sentencia tiene en cuenta para su fallo condenatorio una serie de datos documentales y demás extremos obtenidos en un registro practicado de modo ilegal, dimanante de otra causa, en el despacho de mi representado, ante la ausencia del Decano del Colegio de Abogados, y de cuyo registro, practicado con falta de garantías que causaron indefensión y que deben acarrear su nulidad en su momento oportuno y en proceso independiente, se obtienen además una serie de conjeturas incriminatorias hacia mi representado que se incorporan al conjunto de la Sentencia y que nada tienen que ver con los hechos enjuiciados, puesto que al no haber sido sujeto de acusación no fueron objeto de refutación, no planteándose debate contradictorio, vulnerándose asimismo el Principio Acusatorio.

Vulneración flagrante del Derecho Fundamental de mi representado a la Presunción de Inocencia, consistente en síntesis en que la Sala sentenciadora ante una abrumadora carga probatoria a cargo de mi representado y acreditativa de su inocencia, pruebas practicadas tanto en fase de instrucción judicial como durante la fase de plenario y por tanto revestidas de todas las garantías legales, especialmente contradicción, las orilla dando por probados hechos que tienen relación directa con el objeto del enjuiciamiento en base exclusiva a las declaraciones de la co-imputada Milagros y en íntimo grado en las del también co-imputado Luis Francisco , y estando consciente como lo esta de su endeblez (dado que los hechos que relatan Milagros y Luis Francisco están radicalmente enfrentados con la lógica y la realidad) y conocedora de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la prevención e insuficiencia de tal pseudo prueba, procede a tratar de apoyar tal versión mediante el recurso de acudir a la cita sesgada y deformada de declaraciones de imputados y testigos prestadas durante los primeros momentos de la investigación policial, de una parte, donde la existencia de irregularidades y falta de garantías es notoria (especialmente asistencia de Letrado y contradicción), desdeñando sus posteriores declaraciones en fases de instrucción y plenario, en las que al contrario de las iniciales reinan todas las garantías procesales y legales, especialmente contradicción, y de otra, a efectuar una serie de presunciones, por la vía indiciaria, cuyo común denominador es su falta de lógica y racionalidad siendo por tanto arbitrarias y absurdas, con total falta de rigor científico en sus conclusiones. No dudando en su afán de dar por probados los hechos que se imputan a mi representado, incluso al extremo de estimar acreditados hechos que no han sido objeto de enjuiciamiento, por no formar parte del proceso ya que no han sido sujeto de acusación y en consecuencia no han podido ser objeto de contradicción ni defensa por parte de mi representado.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 2º del Art. 849 de la LECr., al existir notorio error en la apreciación de las pruebas, basadas en múltiples documentos que obran en autos y que se relacionaran, no contradichos por otras pruebas, directas o indirectas, y que demuestran la equivocación en que ha incurrido la Sentencia en su relato de Hechos Probados.

Por infracción de ley con base en el núm. 1º del Art. 849 LECr., por indebida aplicación del Art. 528 del Código Penal aplicable, al considerar acreditado la Sentencia la existencia de un delito de Estafa, cuando no concurren de la relación de hechos probados ninguno de los requisitos que tipifican esta figura delictiva, por cuanto incluso aceptándolos Hechos probados de la Sentencia pese a su notoria falta de lógica, se desprende de modo diáfano que conjeturas, elucubraciones y demás suposiciones personales, no concurren en ningún momento los elementos o requisitos esenciales de la Estafa, entre otros, el Engaño antecedente o concurrente y bastante, núcleo esencial del delito.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 1º del Art. 849 LECr., al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho por indebida aplicación de la circunstancia 7ª del Art. 529 del antiguo Código Penal al estimar la concurrencia del subtipo agravado, especial gravedad de la defraudación en sumodalidad de muy cualificada, puesto que dados los hechos probados y circunstancias concurrentes resulta notorio que tal circunstancia agravatoria no puede ser aplicada, por lo que debería ser impuesta la penalidad básica de arresto mayor.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 1º del Art. 849 LECr., al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho por falta de aplicación de la circunstancia 10ª del Art. 9 del Código Penal (Texto de 1973), al no tener en cuenta tal atenuante para compensar la apreciación de la concurrencia del subtipo agravado, especial gravedad de la defraudación, en su modalidad de muy cualificada, puesto que dados los hechos probados resulta manifiesto que los perjudicados recuperaron gran parte de lo entregado en especies o en dinero y la existencia de otras circunstancias análogas, quedando en consecuencia disminuido en sumo grado los efectos de la defraudación, por lo que debería ser impuesta la penalidad básica de arresto mayor.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 1º del Art. 849 LECr., al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho al determinar la pena a imponer al recurrente, cinco años de prisión menor, infringiendo de modo manifiesto la regla 4º del art. 61 del CP, texto de 1973, puesto que dada la calificación jurídica de los hechos contenida en la Sentencia: Delito continuado de Estafa del Art. 528 CP. concurriendo la agravante muy cualificada prevista en el Art. 529-7º del mismo Código, correspondería una pena de prisión menor, Art. 528 párrafo segundo, y en consecuencia la penalidad en concreto a imponer de acuerdo con el precepto contenido en el Art. 61-4º debería estar comprendida entre el grado mínimo o medio y nunca dentro del grado máximo (cinco años) como la Sentencia indebidamente sanciona.

La representación de Carlos Miguel basó su recurso de casación en los siguiente motivos:

Vulneración flagrante del Derecho Fundamental de mi representado a la Presunción de Inocencia, consistente en síntesis en que la Sala sentenciadora ante un vacío probatorio total de cargo, procede a efectuar unas imputaciones que obtiene precisamente de la tergiversación de las declaraciones de mi representado, no respaldadas por elementos probatorios de índole alguna, ni directa ni indiciaria, llegando a la conclusión de la culpabilidad de mi representado.

Por infracción de ley, con base en el núm. 2º del art. 849 de la LECr., al existir notorio error en la apreciación de las pruebas, cuando las ha habido, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación en que se ha incurrido, consistente en la existencia de documentos, en el sentido aceptado por la actual jurisprudencia, que acreditan el notorio error en que incurren los redactores de la Sentencia en su relato de Hechos Probados y en cuanto afecta a mi representado.

Por infracción de ley con base en el núm. 1º del Art. 849 de LECr. al considerar acreditado la Sentencia la existencia de un delito de Estafa, considerando co-autor a mi representado, cuando no concurren de la relación de hechos probados y en cuanto hacen relación a mi representado ninguno de los requisitos que tipifican esta autoría, por cuanto incluso aceptando los hechos probados de la Sentencia, pese a sus deficiencias, se desprende de modo diáfano que conjeturas aparte, no concurren en ningún momento los elementos esenciales de la tipificación y que no son otros que el engaño y el animo doloso o conciencia de la acción. Infringiéndose por indebida aplicación el art. 14.3º del Código Penal aplicable en relación con el art. 1 de igual cuerpo sustantivo, todo ello, con los Arts. 528 y 529.7 del antiguo Código Penal.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 1º del Art. 849 LECr., al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho por indebida aplicación de la circunstancia 7ª del Art. 529 del antiguo Código Penal al estimar la concurrencia del subtipo agravado, especial gravedad de la defraudación, puesto que dados los hechos probados resulta manifiesto que tal circunstancia agravatoria no puede ser aplicada, por lo que debería ser impuesta la penalidad básica de arresto mayor.

Por infracción de Ley, con base en el núm. 1º del Art. 849 LECr., al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho al determinar la pena a imponer a los coacusados, cinco años de prisión menor, infringiendo de modo manifiesto la regla 4º del art. 61 del CP, texto de 1973, puesto que dada la calificación jurídica de los hechos contenida en la Sentencia: Delito continuado de Estafa del Art. 528 CP. concurriendo la agravante muy cualificada prevista en el Art. 529-7º del mismo Código, correspondería una pena de prisión menor, Art. 528 párrafo segundo, y en consecuencia la penalidad en concreto a imponer de acuerdo con el precepto contenido en el Art. 61-4º debería estar comprendida entre el grado mínimo o medio y nunca dentro del grado máximo (cinco años) como la Sentencia indebidamente sanciona a los restantes coacusados, con lo que y en consecuencia la pena a imponer, en su caso, a mi representado seria, atendidos los baremos de proporcionalidad de la Sentencia recurrida, infinitamente inferior a laimpuesta.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Octubre de 1998.

Por parte de la representación legal de Augusto , Gaspar , Jesús María , Paulino y Carlos Miguel , todos ellos condenados en la sentencia de 7 de Julio de 1997 de la Sección Primera de Palma de Mallorca por delito de estafa, se formaliza recurso de casación por diversos motivos que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de casación correspondiente a los hermanos Augusto y Gaspar . Está formalizado a través de siete motivos.

Primer Motivo, por vulneración de derechos fundamentales en el aspecto referente a utilizar los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías --art. 24-1º y 2º C.E.--.

Los recurrentes centran la censura en una prueba pericial caligráfica propuesta por el coacusado Paulino , alegando un apartamiento total de las normas esenciales del procedimiento, no existiendo notificación de la designación de los peritos a las partes y calificando de clandestino el nombramiento de estos.

La prueba en cuestión se refiere a un documento presentado en el inicio del juicio para el coacusado Paulino y que estaba suscrito por el coacusado Luis Francisco .

A este documento, y a la prueba pericial caligráfica se refiere el Fundamento Jurídico Décimo de la sentencia, de lo que resulta que fue en el propio juicio oral cuando el Tribunal acordó la práctica de dicha pericia, que encomendó a la Brigada de Policía Científica. Se delimitó el ámbito de la pericia de conformidad con las partes y en el juicio oral comparecieron los peritos Sres. Julián y Cristobal , los que emitieron su dictamen y respondieron a las aclaraciones que las partes les hicieron. Nada de esto se dice en la formalización del recurso que centra toda su batería en que no se les notificó la identidad de los peritos. La sentencia en el Fundamento Jurídico citado reconoce la inexistencia en el acta de la vista de este dato que se efectuó in voce y que ciertamente debió haberse recogido, pero deducir de esa omisión y la clandestinidad del nombramiento y de toda la pericia no es sino la exteriorización de una estrategia de defensa a ultranza que pasando por encima de realidades inobjetables, está condenada al fracaso.

La evidente irregularidad de no haber hecho constar en el acta la identidad de los peritos nombrados, ni constituye ninguna indefensión ni supone la nulidad de la prueba, porque en el momento de la emisión del dictamen, los peritos se identificaron y respondieron a las aclaraciones que se les hicieron por las partes. La prueba se practicó con inmediación, contradicción e igualdad. No se objetiva ni indefensión alguna --que no lo concreta el recurrente--, ni se privó a la parte de intervenir y de contradecir a la misma o incluso de proponer una contra-prueba.

Se volverá sobre este tema que ha sido motivo alegado por otros coacusados, singularmente por el Sr. Paulino quien fue el que presentó en el acta del juicio oral el documento nº 5 supuestamente firmado por el coacusado Sr. Luis Francisco , y respecto del cual manifestó no haberlo firmado y desde luego no estar de acuerdo con el texto mecanografiado, el que desconocía totalmente.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo Motivo, por vulneración de derechos fundamentales relativos a un registro en el despacho profesional del coacusado Sr. Paulino , letrado en ejercicio.

El recurrente centra su censura estimando que en el registro citado no estuvo presente el Decano del Colegio de Abogados, aunque también cita la vulneración del principio acusatorio, alegación que no desarrolla ni menos concreta por lo que no se va a entrar en ella por falta de material de debate, de este modo solo se analizará el valor de la ausencia/presencia del Decano del Colegio de Abogados en el registro del despacho.Ciertamente el art. 41-2º del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por RD 2090/82 de 24 de Julio prevé la presencia del Decano del Colegio, o de quien le sustituya en caso de registro en un despacho profesional de un Abogado.

La pretensión del recurrente de estimar nulo de pleno derecho el registro llevado a cabo en el despacho profesional del coacusado citado es empeño igualmente condenado al fracaso porque los requisitos y el cuadro de garantías de rigurosa observancia en registros domiciliarios o de despachos y otros edificios viene señalado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -- art. 569-- que determina el sistema de garantías exigibles en la obtención e incorporación de las pruebas al juicio penal, por ello la presencia del Decano a que hace referencia el artículo citado del Estatuto, en modo alguno es requisito habilitante ni garantizador de derechos, debiéndose interpretar como una cortesía o deferencia, y a ello abunda la propia dicción del artículo que ni tan siquiera impone su presencia obligatoria ya que el párrafo se inicia en un potencial que elimina aquella exigencia que se pretende por el recurrente "....en el caso de que .... fuese

avisado por la autoridad judicial....".

Es claro que no podría ser de otro modo, ya que las obligaciones impuestas a los Jueces en relación al proceso, vienen establecidas en la LECriminal en relación al sistema de justicia penal, por ello se estima que ninguna objeción puede efectuársele al registro, cuya legalidad queda garantizada por la presencia del Secretario que como titular de la fe pública, es el garante del proceso debido en la medida que su presencia es sinónimo de que la actuación judicial ha sido correcta, de ahí la nulidad de las actuaciones judiciales no refrendadas por el Secretario Judicial, que aunque integrado dentro del sistema de justicia no se confunde con el Juez, antes bien, es el garante de la correcta conducción del proceso por aquel.

En este sentido no se comparte la argumentación del Voto Particular emitido al respecto, siendo de advertir que incluso en el mismo se reconoce la falta de practicidad de la nulidad por existir otras pruebas independientes de las obtenidas en el registro.

El motivo debe ser desestimado.

Tercer Motivo, por infracción de derechos constitucionales en el concreto aspecto del derecho a la presunción de inocencia.

La "cuestión previa" con que se inicia el motivo, será estudiada en el recurso de Paulino en cuyo tercer motivo se refiere a idéntica cuestión.

Los recurrentes, en la extensísima fundamentación de este motivo, que ocupa las páginas desde la 340 a la 385 del Tomo 3 del Rollo de Casación vienen a reconocer lo que niega.

Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, explícitamente se está afirmando que se ha condenado sin pruebas, cuando, como en el caso de autos, se dice que la única prueba de cargo es la declaración de la coacusada Sra. Milagros , lo que se está cuestionando es la valoración de la prueba que ha efectuado la Sala sentenciadora, y ello se confirma con la lectura del motivo cuando se afirma en su encabezamiento que los hechos declarados probados por la Sala, lo han sido orillando las pruebas de inocencia abrumadoras y "....en base exclusiva a las declaraciones de la coimputada Milagros , y estando consciente como lo está de su endeblez dado que los hechos que relata la Milagros están radicalmente enfrentados a la lógica y a la realidad....".

Si bien de forma breve, es preciso referirse a la consolidada doctrina jurisprudencial existente en relación al ámbito del control casacional cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia así como a la aptitud de la declaración de la víctima para integrar en ella el juicio de certeza sobre el juicio de culpabilidad alcanzado por el Tribunal sentenciador.

El ámbito del conocimiento de la Sala de Casación ante la alegación de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto alos principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

   En todo caso, debe recordarse que la casación no es un novum iudicium, y que por tanto todo intento de cuestionar la valoración de la Sala sentenciadora, o de hacer pasar por inexistencia de prueba, lo que es solo discrepancia con la valoración efectuada en la instancia, está condenado al fracaso ya que el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador como prevé el art. 741 LECrim., consecuencia de la inmediación y contradicción propia de quien presidió el juicio oral. Por ello, el ámbito propio del debate está en las cuestiones fácticas relativas a los elementos del tipo penal o participación que en ellos haya podido tener el inculpado, quedando extramuros todas las cuestiones jurídicas como son las relativas a la valoración de las pruebas que haya hecho el Juzgador a quo.

   En síntesis, puede afirmarse que el ámbito del debate en sede casacional del derecho a la presunción de inocencia se centra en el juicio sobre la existencia de prueba de cargo, --aspectos fácticos, tanto en relación al delito como en relación a la participación del acusado-- no sobre la valoración de la existente, ni por tanto sobre su credibilidad.

   En tal sentido, pueden citarse, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala números 1161/98 de 10 de Junio, 1198/98 de 1 de Octubre y 652/99 de 21 de Junio.

   Los recurrentes pretenden sustituir por su propia valoración lo que se efectúa en la sentencia sometida al control casacional, haciendo pasar por inexistencia de prueba lo que sólo es desacuerdo con lo valorado por la Sala sentenciadora, función que a ella sólo le compete.

   Por lo demás no es cierto que la declaración de la coacusada Sra. Milagros , fuese la única prueba existente, su declaración, a la que se refiere el Fundamento Jurídico Cuarto en la que explícita las razones de su credibilidad no constando móviles turbios de odio o de autoexculpación viniendo además corroborada y robustecida por otros datos complementarios, declaraciones testificales y documentates que en la sentencia se van desgranando con rigor y minuciosidad a lo largo de los apartados a), b), c), d) y e) del fundamento indicado.

   Es comprensible el interés de la recurrente en hacer pasar por inexistente la declaración de la Sra. Milagros , que según los hechos probados, fue la persona que sin conocimientos empresariales y en una difícil situación económica fue captada por los coacusados para ocupar un puesto privilegiado en las sociedades DIRECCION007 . y DIRECCION014 ., la primera empresa ya existente y que actuaba como empresa de cobertura, en tanto que la segunda actuaba como empresa creada con la finalidad de desviar a ella los pedidos de material de oficina que se servían a DIRECCION007 , y que DIRECCION014 los vendía a bajo precio, en perjuicio de los suministradores a quienes no se abonaba precio alguno.

   Ciertamente se trata de la declaración de un coimputado pero esta tiene aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia como recuerdan, entre otras muchas las Sentencias de esta Sala de 23 de Septiembre de 1998 y 21 y 25 de Enero de 1999 una vez acreditado que dicho testimonio no ha sido motivado con un propósito de autodefensa, o de perjudicar a otro o por razones de odios, venganza u otro motivo bastardo, precauciones todas analizadas y valoradas en la sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico Cuarto con la conclusión razonada de no concurrir ninguna de tales circunstancias, y por el contrario, concurrir otros elementos que refuerzan la declaración de los coimputados, constatándose en este control casacional la razonabilidad de las valoraciones llevadas a cabo por la sentencia recurrida.

   El motivo debe ser desestimado.

   Motivo Cuarto, por Infracción de Ley por el cauce del art. 849-2º por error en la apreciación de las pruebas basadas en pruebas documentales.

   Se inicia el motivo con una cuestión previa relativa a la "gravísima irregularidad" consistente en que el Sr. Magistrado Ponente se llevara la causa y anexos documentales a su domicilio, concluida la vista para redactar la sentencia y que ello imposibilitó el señalamiento de los folios correspondientes para la preparación del motivo.Al respecto debe decirse que resulta normal que la sentencia se redactase en el domicilio del Magistrado Ponente, siendo práctica usual este proceder, deducir de esa situación una indefensión a la hora de preparar el recurso es silogismo que exige la acreditación de premisa mayor y que por lo tanto no se satisface con la sola alegación, pero es que resulta que del examen de los escritos de preparación del recurso, del ahora recurrente --folio 94 del Rollo de Casación, Tomo Primero-- se comprueba que en relación al presente motivo, consta la relación de "documentos" en que apoya este motivo, que abarca a 24 documentos todos perfectamente identificados y con la cita del folio correspondiente, por lo que lo acreditado es precisamente la sinrazón de lo expuesto en la cuestión previa que se comenta.

   Los recurrentes, citan una larga lista de documentos, algunos otorgados ante Notario, Corredor de Comercio, pólizas bancarias y otros documentos de naturaleza privada para intentar acreditar el error en que ha incurrido la Sala al no valorarlos lo que le llevó al Tribunal de instancia al juicio de certeza expresado en el factum, también se refiere a ciertos dictámenes periciales y finalmente cita como documentos algunos que no tienen esta naturaleza a efectos casacionales, por tratarse de pruebas de carácter personal documentadas.

   Antes de analizar los documentos citados, no será ocioso recordar la consolidada doctrina jurisprudencial existente en interpretación de este cauce casacional --SSTS de 31 de Enero de 1992 y 12 y 23 de Noviembre de 1996 así como las en ellas citadas--.

   Para que exista el error fáctico denunciado deben de concurrir los siguientes requisitos:

1. Que exista un documento en sentido estricto, no prueba de otra naturaleza aunque esté documentada --declaración de un testigo por ejemplo--.

2. Que el documento esté incorporado a la causa.

3. Que el documento sea suficientemente por sí mismo, es decir, que el error denunciado sea patente y claro con el solo análisis del documento.

4. que no esté contradicho por otras pruebas, ya que el documento no tiene un valor superior a otros medios de prueba, y por ello, en caso de discrepancia, la Sala puede, fundadamente apartarse de la realidad que se desprende del documento.

5. Que el error sea esencial y trascendente en relación al fallo combativo.

   Los hermanos recurrentes clasifican en 10 extremos los denunciados errores de hecho en la valoración de las pruebas documentales. Tales diez extremos son los siguientes:

   1. ) Error en la apreciación de las pruebas obrantes en la causa relativa al hecho de que para la presunta desvinculación de los socios de la sociedad DIRECCION007 . se recurre a una venta ficticia de acciones a terceras personas, acudiendo para ello a una oferta de un grupo inversor catalán comunicado por los tres socios condenados a los dos restantes, Luis Francisco y Viuda de Benjamín , dispuesto a adquirir la totalidad de las acciones, concretado cada paquete accionarial en 250.000 ptas. aceptando la primera y rechazando el segundo.

   2. ) Error en la apreciación de las pruebas en lo relativo a que para la presunta desvinculación de los socios de la Sociedad -- DIRECCION007 .--, se recurre a tercera persona -- Milagros --, a la que se le nombra Administradora Unica de la Sociedad.

   3. ) Error en la apreciación de las pruebas en lo relativo a que se procede por mis representados --hermanos Augusto Gaspar -- a crear una segunda Sociedad a través de personas interpuestas DIRECCION014 .--.

   4. ) Error en la apreciación de las pruebas en lo relativo a que DIRECCION007 . atravesaba una fuerte crisis económica.

   5. ) Error en la apreciación de las pruebas en lo relativo a que todo el material adquirido por DIRECCION007 . se canalizaba para DIRECCION014 .

   6. ) Error en la apreciación de las pruebas en lo relativo a que el género canalizado de DIRECCION007 . a DIRECCION014 ., esta lo vendía lo más rápidamente posible.7º) Error en la apreciación de las pruebas en lo relativo a que el género canalizado a DIRECCION014 . esta lo vendía a precio sensiblemente inferior al del mercado.

   8. ) Error en la apreciación de las pruebas en lo relativo a que las letras aceptadas por la Administradora de DIRECCION007 ., Milagros serían impagadas.

   9. ) Error en la apreciación de las pruebas en lo referente a que los hermanos Augusto Gaspar obtendrían un beneficio ilícito derivado de la entrega de diversos géneros para usos personales y para DIRECCION009 empresa de la que también eran dueños sin contraprestación alguna.

   10. ) Error en la apreciación de las pruebas sobre los hechos realmente ocurridos.

   En acreditación de los diez errores denunciados, se citan por los recurrentes diversos documentos a los que nos referiremos seguidamente.

   Sobre el extremo primero, se cita el documento nº 4 aportado por la defensa de Paulino de Comunicación y Notificación de la decisión de venta de las acciones de DIRECCION007 . por los socios, los hermanos Augusto Gaspar , Jesús María y Luis Francisco .

   Según la sentencia, la oferta del grupo catalán innominado dispuesto a adquirir la totalidad del accionariado de DIRECCION007 ., compuesto de cinco socios, a saber, los dos hermanos Augusto Gaspar , Jesús María , Luis Francisco y la Sra. Nuria era la de adquirir las veinte acciones de cada accionista por 250.000 ptas. Según el documento aportado el precio era de 125.000 ptas. por acción, por lo que cada accionista percibiría 2.500.000 ptas.

   El documento no acredita fehacientemente lo que los recurrentes le quieren hacer decir, pues la clave no es tanto el quantum de la oferta sino los visos de realidad que esta pudiera tener, y a tal respecto la ausencia de todo dato sobre el indicado grupo catalán arroja dudas sobre la realidad de la adquisición y si por el contrario que se está en presencia de un engaño enmascarado con la apariencia de la realidad de la venta de acciones.

   Más aún, la propia declaración de la Sra. Nuria niega la venta de sus veinte acciones a razón de 120.000 ptas. la acción, y a mayor abundamiento, Luis Francisco no vendió porque el precio era exiguo.

   El documento citado carece de autosuficiencia para los fines intentados por los recurrentes y está contradicho por otras pruebas.

   También se cita el documento nº 5 aportado por la defensa de Paulino en el juicio oral, relativo al documento que se dice firmado por Luis Francisco .

   Fue documento negado en su contenido y en su firma por Luis Francisco , se concluyó en la pericial caligráfica que la firma dubitada pertenecía a Luis Francisco , si bien el texto mecanografiado había sido puesto en otro momento, y en fin, la Sala de instancia acordó el desglose de dicho documento y su envío al Juzgado de guardia por si el presentante del documento --el coacusado Paulino -- hubiese cometido delito --Fundamento Jurídico Décimo in fine y pronunciamiento décimo del Fallo.

   Con lo dicho, es bastante para declarar la inidoneidad del documento citado a los fines expresados.

   En tercer lugar se citan documentos consistentes en certificados expedidos por el Corredor de Comercio Sr. Juan Carlos comprensivo de los contratos de compraventa de Valores y Pólizas de titulación de valores a instancias de ambos recurrentes y del coacusado Jesús María .

   Se pretende con tales documentos acreditar que la venta de las acciones lo fue por importe de

   2.500.000 ptas. por paquete de acciones, y en efecto, así consta en los oportunos certificados expresados. No se duda de la realidad documentada en tales certificados, el problema está en si ello coincide y responde a una verdadera enajenación, y en este sentido es significativo que la adquirente, la coacusada Milagros careciera de conocimientos y capital para afrontar tal compra, amen de que la instrumentalización de ella fue reconocida por ella misma, con lo que se evidencia la falta de suficiencia de los documentos reseñados, amen de la utilización de tal soporte documental como simple enmascaramiento como ya se ha dicho.

   En cuarto lugar se citan documentos relativos al extracto de la cuenta corriente de DIRECCION007 .que acreditan un estado saneado de fianzas al tener un saldo positivo de 1.708.425 ptas.

   Evidentemente de la sola existencia de ese saldo, no se deriva tan boyante situación, que está contradicha por otras pruebas.

   Sobre el extremo segundo se cita el certificado de la Junta General Extraordinaria de la Sociedad DIRECCION007 . por la que se le nombra Administrador Unico a Milagros .

   Tal nombramiento está reconocido en la sentencia, pero su verdadero valor es el de mera pantalla para defraudar a terceros en la forma expuesta en el factum, está acreditado por otras pruebas, singularmente por la propia declaración de Milagros .

   También se indican diversas escrituras públicas otorgadas ante la fe del notario D. Luis Ortega Costa. El recurrente afirma que no se puede dudar de la libertad con que actuó en tales documentos públicos Milagros , y de ello hace derivar la realidad de los negocios a que hacen referencia tales escrituras. Se está en idéntico caso a los anteriores. El tema no es el cuestionamiento de la verdad formal que se deriva de tales documentos, sino si tales documentos responden a una realidad material, y como ya se ha dicho, existen otras pruebas que desvirtúan aquella verdad formal que solo está instrumentalizada para ocultar la trama urdida y darle una apariencia de cobertura legal y conseguir de este modo el fin defraudatorio deseado en atención al cual se ideó toda la operación reflejada en el factum.

   De forma conjunta y para evitar innecesarias repeticiones nos referimos a los documentos citados por el recurrente a los números 2.4 a 2.5.6, que se refieren a diversas pólizas y documentos bancarios. Al igual que los anteriores se trata de los documentos necesarios para dar forma y apariencia legal. Se trata en concreto de diversos documentos relativos a la póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles por medio de las cuales los recurrentes, hermanos Augusto Gaspar se constituyen en fiadores de DIRECCION007 . ante el Banco de Santander. Obviamente tales documentos en modo alguno desvirtúan la trama urdida reflejada en el factum y apoyada en otras pruebas y que en síntesis supuso desviar a la empresa creada ad hoc DIRECCION014 . la ingente cantidad de pedidos efectuados por DIRECCION007 . que se dedicaba a la venta de maquinaria o eléctrica o mecánica para oficinas o empresas, material que desviado a DIRECCION014 fue vendido a un bajo precio, firmando en pago de los suministros las correspondientes letras de cambio Milagros quien las aceptaba como Administradora única de DIRECCION007 , letras que todas quedaron impagadas con el consiguiente perjuicio económico para los proveedores que había suministrado el material confiados en el buen nombre de DIRECCION007 . y en su anterior trayectoria empresarial, siendo parte de esta estrategia la venta ficticia de las acciones de DIRECCION007 de los hermanos Augusto Gaspar recurrentes a Milagros que pasaba a ser Administradora de DIRECCION007 .

   Como ya se ha dicho y se reitera, toda esta estrategia exigía la realización del consiguiente soporte documental, cuya realidad documental lejos de confirmar la realidad material de lo que se afirma precisamente acredita la estrategia urdida una vez que esta queda al descubierto por las otras pruebas de que dispuso la Sala.

   Sobre el extremo tercero, se estudian en este apartado las declaraciones unilaterales firmadas por Jon y Carlos Miguel .

   Tales personas, según el factum, eran dos clientes del Bar " DIRECCION010 ", en el que trabajaba como camarera Milagros , carente de patrimonio y con escasa instrucción, son estas dos personas las que accedieron a constituir la empresa interpuesta DIRECCION014 ., firmando la documentación correspondiente.

   Evidentemente las propias manifestaciones adversas de los interesados efectuadas con la finalidad de incorporarlas al proceso no tienen la fuerza de desvirtuar las valoraciones de la Sala obtenidas por otros medios probatorios, amen de que por tratarse de declaraciones, carecen de la entidad de documento a efectos casacionales por lo que más propiamente se estaría en causa de inadmisión.

   Sobre el extremo cuarto, se estudia seguidamente el error en la apreciación de las pruebas en relación a la crisis económica que atravesaba DIRECCION007 . citándose en apoyo de la inexistencia de tal crisis económica los informes periciales de los Peritos Eduardo y Héctor , los que son favorables para la sociedad.

   Los recurrentes silencian que existieron otras pruebas periciales --Informe Económico-Financieroemitido por Fiscontrol S.A.--, así como otros documentos intervenidos en DIRECCION014 --anexos documentales A y B--, todos ellos citados en el Fundamento Jurídico Quinto apartado 1º de la sentencia, y ello unido a otras pruebas constituidas por las declaraciones de los propios recurrentes y de otros coacusados. Es decir la Sala de instancia tuvo otros elementos de prueba distintos de los relacionados por los recurrentes en base a los cuales justificó su juicio de certeza sobre la grave situación económica de DIRECCION007 . En esta situación, y como ya se dijo en las reflexiones iniciales sobre la prueba documental, si la Sala de instancia dispone de informes periciales de distinto signo, cual es el caso de autos, corresponde a ella en función de las facultades que le concede el art. 741 LECriminal valorar y alzaprimar aquel que estime de mayor credibilidad, y eso es lo que hizo el Tribunal de instancia, que además encontró otros elementos de prueba corroboradores de la valoración efectuada, no siendo decisión arbitraria, sino fundada, y no susceptible de revisión en esta instancia casacional.

   Sobre los extremos quinto, sexto y séptimo, se recogen en este apartado los denunciados errores en la apreciación de las pruebas en relación al hecho de que todo el material de oficina adquirido por DIRECCION007 . se remitía directamente a la empresa creada DIRECCION014 , mercancías que esta vendía rápidamente a un precio inferior al de mercado.

   En acreditación del error denunciado, los recurrentes en los números 5, 6 y 7 del motivo que se estudia se refieren al acta de precinto y desprecinto de los locales de DIRECCION007 ., al informe pericial del Sr. Eduardo , a la pericial Don. Héctor , a las actas de precinto y desprecinto de los locales de DIRECCION014 y a la pericial del Sr. Jesus Miguel .

   Al igual que en el apartado anterior, la Sala de instancia dispuso de otros elementos de prueba que desvirtuaron cumplida y sobradamente los alegados por los recurrentes. A tal efecto basta con examinar los apartados segundo a décimo séptimo del Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia, donde con minuciosidad se van analizando los diversos elementos probatorios que justifican la decisión de la Sala de estimar la certeza de la triple afirmación que se cuestiona en este apartado, a saber, a) que todo el material adquirido por DIRECCION007 . se reenviaba a DIRECCION014 ., b) que este se vendía rápidamente, y c) que en ocasiones se efectuaba tal venta a precio inferior al de su adquisición.

   Debe partirse del hecho no cuestionado, que DIRECCION007 adquirió en tres meses material por importe superior a cien millones de ptas. y que este fue reenviado a DIRECCION014 ., siendo esta una sociedad descapitalizada y sin arraigo comercial que constituida el 13 de Junio de 1989 con un capital de

   1.000.000 ptas., de las que Carlos Miguel suscribió noventa participaciones y Jon diez, aunque ninguno de ellos desembolsó cantidad alguna. A partir de estos hechos pacíficos a los que se debe añadir que el nivel de compras, anteriormente, de DIRECCION007 . era de cincuenta millones de ptas. anuales, la Sala analiza toda la prueba para concluir en la triple afirmación que se cuestiona en este apartado, por lo que su decisión ni está ayuna de probanza, ni su conclusión es arbitraria ni puede ser cuestionada en esta instancia casacional, y así a título de ejemplo se pueden citar dos, el apartado octavo de la relación reflejada en la sentencia relativa a cuatro equipos de telefonía móvil adquiridos por los dos recurrentes, que aseguran, sin probar, que pagaron 300.000 ptas. por cada uno, cuando fueron adquiridos por DIRECCION007 . a razón de 501.760 ptas., o el decimotercero que recoge la venta por DIRECCION014 a Fernando de máquinas de tabaco por importe de 2.140.600 ptas. cuando estas habían sido adquiridas por DIRECCION007 . de Azcoyen Comercial por importe de 2.736.608 ptas.

   Sobre el extremo octavo, se estudia en este apartado el error relativo a que todas las letras aceptadas por DIRECCION007 . -- por su administradora la también condenada Milagros -- por las mercancías recibidas, iban a ser impagadas.

   Citan los recurrentes el informe del perito Sr. Jesus Miguel del que ya se ha hecho cita en el apartado anterior.

   Para evitar más repeticiones a él nos remitimos. Existieron otras pruebas que desvirtúan ese informe, siendo esclarecedor los apartados tercero y cuarto del Fundamento Sexto de la sentencia que recoge el hecho de que todo el género suministrado por DIRECCION007 . a DIRECCION014 se encontró sin facturar y sin reflejo documental alguno, por otra parte no se aceptó ni un sólo efecto mercantil por parte de DIRECCION014 . del material que recibió de DIRECCION007 . en sus tres meses de actividad, no existiendo medio razonable mínimo que permitiera afirmar, con tales antecedentes, que las cambiales aceptadas por Milagros como administradora de DIRECCION007 ., iban a ser atendidas.

   Sobre el extremo noveno, se aborda ahora el error en la valoración de las pruebas relativo al beneficio ilícito obtenido por los recurrentes de la recepción por estos de bienes y generar para usospersonales sin haberlos abonado.

   Esta cuestión está íntimamente relacionada con las anteriores y constituye la conclusión lógica de toda la estrategia urdida, por lo tanto a lo dicho en relación a los anteriores apartados nos remitimos. En relación a la expresa cita al beneficio obtenido por DIRECCION009 a consecuencia de la pluralidad de impresoras, baterías y cajas fuertes recibidas de DIRECCION014 , basta la referencia al apartado sexto del Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia donde se analiza la prueba que justifica tal beneficio, siendo de recordar que la entidad DIRECCION009 era una empresa dedicada al ramo de la maquinaria de la que también eran titulares los ahora recurrentes, hermanos Augusto Gaspar , y de la que era asesor jurídico el letrado condenado y también recurrente Paulino .

   Sobre el extremo décimo, finalmente dentro de este motivo, se estudia el error en la valoración de las pruebas en cuanto a los hechos realmente ocurridos.

   Los recurrentes, como resumen y conclusión de todos los alegados errores ya estudiados, proponen un nuevo relato de hechos totalmente coincidente con sus tesis.

   Igual suerte desestimatoria que los anteriores apartados debe tener el actual.

   El relato de hechos alcanzado por la Sala sentenciadora, constituye el precipitado del juicio de certeza obtenido por el Tribunal tras la valoración crítica de toda la prueba con expresión cumplida de la motivación que le ha llevado a aceptar un concreto relato frente a otras alternativas.

   Los recurrentes redactan un relato "a la carta" según sus concretas estrategias exculpatorias que no puede prosperar como simple consecuencia a la inexistencia de los denunciados errores en la apreciación de la prueba, ni tampoco en este control casacional se puede intentar cuestionar la valoración efectuada por la Sala sentenciadora, y que a ella solo le corresponde en virtud de la inmediación que tuvo de conformidad con el art. 741 LECriminal.

   Como ya se dijo al inicio del estudio del presente motivo, el error facti denunciado, para que se acredite exige la concurrencia de unos concretos elementos que en el presente caso no existen, pues los soportes probatorios alegados como exponente del denunciado error, o bien no son documentos en el concreto sentido que este término tiene en sede casacional, o están contradichas por otras pruebas como ha venido diciéndose a lo largo del presente motivo, y en tal caso, la valoración de unas y otras corresponde a la Sala de instancia debiendo explicitar las razones de su decisión, lo que ciertamente se encuentra cumplimentado en la presente sentencia.

   Procede la desestimación del motivo.

   Quinto Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del art. 849-1º por indebida aplicación del art. 528 del Código Penal, al no existir el delito de estafa del que resultan condenados los recurrentes.

   El presente motivo es vicario del anterior, ya que en efecto, de haber prosperado alguno de los supuestos de error facti denunciados en el cuarto motivo, este hubiera traído por consecuencia la inexistencia de los elementos vertebradores del delito de estafa.

   Desestimado el error facti y mantenido el factum en sus propios términos, de su lectura se deriva con claridad y precisión la existencia de los elementos de hecho cuya traducción jurídica es el delito de estafa y así se justifica en el Fundamento Jurídico Noveno de la sentencia.

   En este sentido el engaño antecedente motivador del desplazamiento patrimonial en perjuicio de las víctimas, se patentiza en la "....ingente e inusual campaña de pedidos de material de hostelería y otros desde DIRECCION007 .....", que fue atendido por las casas proveedoras "....confiadas en su trayectoria

   empresarial....", y existiendo una aparente solvencia comercial pero silenciándose que todos esos pedidos van a ser transferidos directamente --"en ocasiones sin previa descarga en los almacenes de DIRECCION007 ".. y sin documentación acreditativa a la empresa DIRECCION014 ., de suerte que será imposible atender las cambiales firmadas en pago de la mercancía recibida, operación que se combina desde DIRECCION014 con "....una campaña publicitaria de oferta al público de diverso material con precios y descuentos que alentaron al personal del ramo que vino así en conocimiento de la nueva sociedad....", siendo la conclusión de todo el perjuicio económico que tuvieron los proveedores citados en el factum y que asciende a 17.814.752 ptas. más lo que se acredite en ejecución de sentencia en relación a la entidad Azcoyen Comercial S.A. y que se corresponde con el beneficio obtenido por los condenados,patentizándose de este modo que el hilo conductor de toda la trama urdida era precisamente el ánimo de lucro, y que este fue obtenido, confirmándose la dolosa conducta de los condenados ya que ante los síntomas de inquietud de los proveedores y el impago de las primeras cambiales vencidas, el condenado Paulino , a quien en su condición de letrado se le atribuye el diseño de toda la operación, convenció a Milagros --Administradora de DIRECCION007 -- para que tranquilizara a los proveedores "....y se reafirmara en su intención de pagar el género suministrado a quienes debía comunicar falazmente, que el incidente era debido a un problema de momentánea iliquidez.... .... y que se hallaba a la inmediata espera de recibir 50

   millones de un negocio de maderas que poseía en Guinea....".

   El motivo debe ser desestimado.

   Sexto Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del art. 849-1º de la LECriminal por indebida aplicación de la circunstancia 7ª del art. 529 del anterior Código Penal.

   Los recurrentes estiman --ad cautelam-- que en todo caso, no procedería la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad atendido el valor de la defraudación.

   La sentencia recurrida aplica este subtipo agravado no en atención al total de lo defraudado, sino en atención de que a varios proveedores el perjuicio causado fue superior a 6.000.000 ptas. a cada uno, cantidad que la jurisprudencia de la época -- 1989-- estimaba que constituía el límite a partir del cual operaba la agravante, al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, o por mejor decir, al estructurarse la agravante con la ausencia de un elemento determinante del tipo que el legislador dejó en manos de la jurisprudencia para determinar cuando existe esa "especial gravedad atendido el valor de la defraudación".

   Estiman los recurrentes que ha de interpretarse tal agravante en un sentido finalístico y hacerlo equivalente con el perjuicio real sufrido por cada perjudicado, y de ser así no procedería su aplicación porque el perjuicio causado no supera individualmente los seis millones de ptas.

   La tesis expuesta no puede aceptarse por no consentirlo la expresa dicción de la agravante a la que se ha hecho referencia. Lo defraudado a varios proveedores ascendió y con creces, los seis millones de ptas., aunque a consecuencia de la apertura de las diligencias fuera ocupado parte del material que previamente había sido suministrado por los proveedores y todavía no hubiese sido vendido.

   Procede la desestimación del motivo.

   Séptimo Motivo, por Infracción de Ley por el mismo cauce que el anterior por indebida inaplicación de la regla 4ª del art. 61 del Código Penal de 1973 en cuanto a la concreta individualización de las penas.

   Los recurrentes estiman que la pena de cinco años de prisión que les ha sido impuesta resulta improcedente por estimar improcedente la aplicación conjunta de la continuidad delictiva del delito de estafa con el subtipo agravado de la circunstancia 7ª del art. 529 a que se ha hecho referencia en el anterior motivo.

   No existe tal incompatibilidad, ni menos puede hablarse de una violación del principio non bis in idem. La continuidad delictiva descrita en el art. 69 bis del anterior Código Penal, y su paralela agravación se justifica por la reiteración de acciones que atentan unos mismos preceptos penales y bienes jurídicos y que obedecen a una única intención criminal que se materializa fraccionadamente, de suerte que la continuidad delictiva no es sino el reflejo y la traducción jurídica de lo que es una misma ideación criminal.

   La agravante de especial gravedad, tiene un carácter objetivo y tiene su razón de ser en el valor de la defraudación y por ello puede existir continuidad delictiva sin aplicación de la agravante 7ª del art. 529, como sería el caso de una estafa continuada en la que el valor de la defraudación no excediese de los seis millones de ptas. en referencia al año 1989, puede existir un solo delito de estafa por cuantía superior a dichos seis millones, que motivaría la aplicación de la agravante pero no de la continuidad delictiva, y finalmente, puede darse la aplicación conjunta cuando en casos como el enjuiciado la estafa es continuada por existir una pluralidad de acciones, y además en alguna de dichas acciones, el valor de la defraudación excediese de los seis millones de ptas.

   La Sala sentenciadora, de conformidad con las precisiones penológicas del art. 69 bis, que permitía por la continuidad delictiva imponen la pena superior en grado, hasta el grado medio, impuso la pena de prisión menor al delito de estafa continuada, y luego por la concurrencia de la agravante 7ª del art. 529, le impuso en el grado máximo --de 4 años dos meses y un día a seis años--, y dentro del grado máximo la fijóen cinco años, todo ello de forma razonada en el último párrafo del Fundamento Jurídico Decimosexto.

   El motivo debe ser desestimado, y con todo el recurso formalizado.

Recurso de casación formalizado por Jesús María y que se efectúa a través de siete motivos.

Primer Motivo, por vulneración de derechos fundamentales en el aspecto referente a utilizar los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías (art. 24 apartado 1 y 2 de la Constitución).

El recurrente centra su censura en una prueba pericial caligráfica propuesta por otra parte coacusada, alegando con apartamiento total de las normas esenciales del procedimiento, no existiendo notificación de la designación de los peritos a las partes.

El motivo es íntegramente idéntico al propuesto como motivo primero por los recurrentes hermanos Augusto Gaspar . Basta el estudio comparativo de los folios 1 a 8 del recurso de los hermanos Augusto Gaspar y de los folios 1 a 8 del recurso de Jesús María .

Se tienen por reproducidos íntegramente los razonamientos del primero de los motivos del recurso de los hermanos Augusto Gaspar siendo idéntica la decisión.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo Motivo, por vulneración de los derechos fundamentales relativos al registro llevado a cabo en el despacho profesional del coacusado Paulino , letrado en ejercicio.

También en relación a este motivo es íntegramente idéntico al segundo motivo del recurso de los hermanos Augusto Gaspar se tiene por reproducida la fundamentación, e idéntica es la decisión.

Procede la desestimación del motivo.

Tercer Motivo, por infracción de los derechos constitucionales y en concreto del derecho a la presunción de inocencia.

También en relación a este motivo se constata una coincidencia con idéntico motivo del recurso de los hermanos Augusto Gaspar , no obstante es preciso en este caso analizar la existencia de prueba de cargo respecto del mismo.

Debe recordarse que el recurrente, según la sentencia fue primero gerente de DIRECCION007 . y posteriormente director general de DIRECCION014 , actuando de común acuerdo con los hermanos Augusto Gaspar .

En relación a la validez de la declaración de la coimputada Milagros , damos por reproducidas todas las argumentaciones ya dichas que determinan su aptitud para ser valoradas como prueba de cargo, así como la existencia de otros datos periféricos que la corroboran.

Más en concreto, y en relación a la prueba de cargo existente para el recurrente, la Sala de instancia se refiere a ella en el Fundamento Jurídico Cuarto en la que, además de tener en cuenta las declaraciones de la coimputada Milagros , contó también con otros elementos de prueba claramente incriminatorios para el recurrente como la agenda de su propiedad intervenida en DIRECCION014 --anexos documentales A y B--acreditativos del fuerte déficit que arrastraba DIRECCION007 a mediados de 1989. Las declaraciones de David y el Sr. Ángel quienes afirmaron en el juicio oral que Jesús María realizó gestiones para alquilar los locales a DIRECCION014 ., las declaraciones de Luis Francisco , Inocencio y Marisol referentes al desempeño del acusado como director general de DIRECCION014 , de su propia hija, administrativa de DIRECCION007 quien afirma que el volumen de ventas era superior a su capacidad de dar tratamiento documental a la mercancía, de los proveedores de DIRECCION007 sorprendidos ante la presencia de pedidos masivos y para los que le solicitaban confirmación, así como la posesión por el recurrente de diversos aparatos de aire acondicionado y de telefonía móvil no abonados a DIRECCION007 . Existen asimismo diversas declaraciones del propio recurrente de contenido incriminatorio que son las efectuadas a los folios 55 y siguientes y 71 y siguientes, la primera en sede policial y la segunda en sede judicial, estando detenido.El recurrente impugna tales declaraciones y solo acepta las posteriores a las reseñadas y estima que las primeras son nulas.

Concreta tal nulidad en que el abogado que le asistió en la primera declaración policial era el mismo que también asistió a Milagros , que en dicha declaración no hubo contradicción y que antes de la declaración en sede policial, fue conducido a las dependencias de DIRECCION014 sin asistencia letrada. En relación a la declaración judicial las anomalías denunciadas se centran en que dicha declaración la hizo, siguiendo las sugerencias que se le habían hecho en sede policial.

Debe recordarse que la declaración en sede policial no es diligencia judicial, y que las que integran el atestado solo tienen el valor de denuncia --art. 297 LECriminal--, en relación a la declaración judicial su validez como acto procesal es indudable, cuestión distinta será la valoración que se de en caso de posteriores restricciones, pudiendo el Tribunal sentenciador valorar unas u otras siempre que las declaraciones inculpatorias en fase sumarial hayan sido introducidas en el juicio oral --art. 714 L.E.Criminal--bien a través de su lectura o en el propio interrogatorio para dar explicación de las diversas versiones --STS de 11 de Marzo de 1993, 23 de Septiembre de 1998 y 25 de enero de 1999 entre otras--, y eso es lo que hizo la sentencia de instancia cuando se refiere en el Fundamento Jurídico Cuarto, apartados c) y d) a tales declaraciones, material probatorio que, por otra parte, queda confirmado por declaraciones de otros coencausados como Luis Francisco , y por supuesto Milagros . En relación a la falta de contradicción de las declaraciones efectuadas durante la instrucción, debe recordarse que este principio es propio del plenario pero no de la fase de instrucción, pero incluso en esta fase tiene derecho a asistencia letrada y el propio recurrente reconoce que la tuvo tanto en la declaración en sede policial como judicial.

Al igual que en el motivo correspondiente del recurrente anterior, se intenta hacer pasar por inexistencia de prueba lo que solo es discrepancia con la valoración de la existente, y habrá que recordar que cuando se alega la vulneración de la presunción de inocencia, la misión del Tribunal de casación se limita a verificar el "juicio sobre la prueba", no el juicio sobre la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal sentenciador de conformidad con el art. 741 LECriminal.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos no contradichos por otras pruebas.

El motivo se inicia con una "cuestión previa" en idénticos términos a lo relatado en el cuarto motivo del recurso de los hermanos Augusto Gaspar y que debe ser la misma suerte desestimatoria por su total irrelevancia y falta de acreditación de lo que se afirma.

El recurrente en la fundamentación de este motivo, que se extiende desde el folio 59 al 106 de su escrito relaciona una serie de documentos, algunos tiene tal carácter a efectos casacionales y otros no. Se trata en todo caso de los mismos documentos citados --y ya estudiados-- en el motivo cuarto del recurso de los hermanos Augusto Gaspar , por lo que en evitación de tediosas repeticiones nos remitimos a los argumentos ya explicitados al desestimar el cuarto motivo del recurso de los hermanos Augusto Gaspar en lo referente a los documentos cuya cita es coincidente en ambos recursos.

Estos mismos documentos son los siguientes, según la propia numeración que dan los recurrentes en los dos recursos citados y que por lo demás viene a ser casi en su totalidad coincidentes en la numeración, documentos 1.1; 1.2; 1.3, 1.3.1 que equivalen en el recurso de los hermanos Augusto Gaspar al 1.3.3; el documento 2.1 que equivale al 3.2 en el recurso de los hermanos Augusto Gaspar ; el documento 3.1.1 que equivale al 2.1 en el recurso de los hermanos Augusto Gaspar ; finalmente, los documentos que a continuación se enumeran son idénticos en ambos recursos y la numeración es también la misma; 4.1; 4.2;

4.2.1; 4.2.2; 5.1; 5.2; 5.3; 5.4; 6.1; 6.2; 6.3; 7; 8.1; 8.2; 8.3; 8.4; 8.5; 8.6; 9 y 10.

En relación a estos documentos se dan por reproducidos los argumentos expuestos en el recurso de los hermanos Augusto Gaspar para su desestimación.

Existe un segundo grupo de documentos citados en apoyo del motivo que serán estudiados seguidamente.

Se trata de cinco documentos enumerados desde el 3.2.1 al 3.3.1 y referidos al hecho de que el recurrente Jesús María fuera designado por los hermanos Augusto Gaspar para dirigir DIRECCION014 ..Se pretende con ello acreditar la realidad y publicidad con la que nació y actuó DIRECCION014 ., y en tal sentido los documentos enumerados se refieren al Libro de Matrícula, con el diligenciamiento de apertura de la Inspección Provincial de Trabajo, los documentos de cotización al régimen de la Seguridad social, el Libro de Visitas y el Alta en la licencia fiscal así como el libro "Caja Negra" en donde se encuentran diversos apuntes contables que van desde el pago del alquiler, salarios hasta la compra de chinchetas y papel higiénico.

Los documentos citados no sirven para acreditar lo que se pretende por el recurrente. En la sentencia se reconoce la realidad documental de la empresa DIRECCION014 , y por ello su actividad no fue clandestina, lo que se afirma en base al resto de la prueba es que dicha empresa fue creada con la finalidad de proceder a la venta de las mercancías que adquiría DIRECCION007 ., la que desviaba en las condiciones ya expresadas los pedidos que efectuaba y que se vendían por DIRECCION014 , en ocasiones, a precio inferior al adquirido por DIRECCION007 .

En los casos de delincuencia económica o de cuello blanco, -- y este es uno de los casos-- el abuso de la figura de la persona jurídica en forma de empresas-pantalla viene a ser una pieza esencial del engranaje urdido para los fines defraudatorios apetecidos, pero precisamente para que ello tenga visos de realidad, tales empresas deben tener una realidad documental.

Como ya se ha dicho en el estudio del cuarto motivo del recurso de los hermanos Augusto Gaspar , la Sala dispuso de otras pruebas para justificar su juicio de certeza, y los documentos citados por el recurrente aparecen contundentemente desvirtuados por ese otro acervo probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

Quinto Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849 por indebida aplicación del art. 528 del Código Penal de 1973 relativo al delito de estafa.

El recurrente fundamenta el motivo a lo largo de las páginas 106 a 114 de su escrito de recurso que son coincidentes exactamente con el motivo quinto del recurso de los hermanos Augusto Gaspar , desarrollado a lo largo de las páginas --también casi coincidentes-- 107 a 115 de su recurso.

Damos por reproducidos los razonamientos expuestos para desestimar el motivo quinto del recurso de los hermanos Augusto Gaspar .

Procede la desestimación del motivo.

Sexto Motivo, por el cauce del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida inaplicación de la circunstancia 7ª del art. 529 del Código Penal.

También se trata de una mera repetición de igual motivo sexto del recurso de los hermanos Augusto Gaspar ; se tiene por reproducidos los razonamientos de la Sala para desestimar aquel motivo y que conducen a idéntica desestimación del presente.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo Motivo, por el cauce del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por estimar inaplicado el art. 61 en su regla 4ª del Código penal en cuanto a la fijación de la pena.

Se está en el mismo caso del motivo anterior. El recurrente repite el motivo séptimo del recurso de los hermanos Augusto Gaspar en su estricta literalidad --páginas 116 a 118 del recurso de Jesús María y folios 117 a 119 del recurso de los hermanos Augusto Gaspar --.

Se tienen por reproducidos los argumentos que han llevado a esta Sala de casación a desestimar aquel motivo y que aquí conducen a igual desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de casación formulado por la representación legal de Carlos Miguel , que está formalizado a través de cinco motivos.

Primer Motivo, por vulneración de precepto constitucional y en concreto del derecho a la presunciónde inocencia.

El recurrente, condenado en la sentencia y del que se afirma en el factum que era cliente del Bar DIRECCION010 , no obstante carecer de patrimonio, constituyó junto con Jon la mercantil DIRECCION014 . con un capital de 1.000.000 ptas. de las que Carlos Miguel suscribió noventa sin desembolso alguno, siendo nombrado administrador único de DIRECCION014 .

Se afirma en el desarrollo del recurso que se le ha condenado sin prueba de cargo, con "....un vacío probatorio total de cargo....".

Ya se ha dicho, y se reitera sucintamente que en esta sede casacional ante la alegación expuesta, solo debe verificarse la existencia de prueba de cargo, quedándose extramuros de la valoración que haya efectuado la Sala sentenciadora y que a ella solo le corresponde.

Del propio escrito se deriva la sinrazón de lo que se alega, ya que se insiste en temas valorativos de la prueba de cargo que presuponen su existencia y que el motivo combate.

La sentencia en el Fundamento Jurídico Sexto y en su apartado primero se justifica el juicio de certeza incriminatorio respecto del recurrente en los términos recogidos en el factum con la declaración de Jon amigo de Carlos Miguel y que con él constituyó la sociedad DIRECCION014 ., suscribiendo las diez acciones restantes, estando acreditada la falta de desembolso del millón de pesetas de capital social, lo que no se niega, confirmándose por la declaración de Jon la intervención de Carlos Miguel , siendo el coacusado Paulino de quien partió la idea de crear la Sociedad; a ello se añade las declaraciones de la madre de Jon que voluntariamente declaró en los términos incriminatorios recogidos en la sentencia, a ello, pueden añadirse hechos que acreditan que el recurrente estaba al corriente de la "actividad de DIRECCION014 . ya que en concepto de administrador único suscribió los correspondientes contratos de alquiler, visitando semanalmente la empresa acompañado del enigmático D. Hugo del que no hay más datos excepto que era importante empresario del ramo de la maquinaria para hostelería y del que no existen más datos identificadores.

Finalmente, y en relación a la existencia de retracciones en el plenario por parte de Jon , nos reiteramos en la doctrina jurisprudencial que en tal caso permite alzaprimar aquella que la Sala estime de mayor veracidad siempre que haya sido correctamente introducida en el plenario --art. 714 LECriminal--, bien a través de su lectura o en el propio interrogatorio al ser preguntado por las causa del cambio operado.

El recurrente cuestiona las declaraciones de Jon tanto en sede policial como judicial.

Respecto de la primera afirma sin probanza que fue obtenida mediante coacción y sin contradicción. Un análisis de dicha declaración obrante al folio 384 de las actuaciones --Tomo II--, pone de manifiesto la sinrazón de las objeciones expuestas. Dicha declaración fue prestada a presencia de letrado, quien como ajeno al entorno policial en el que se prestó la declaración viene a ser el garante del cumplimiento de las garantías procesales, de suerte que la ausencia de protesta en dicha declaración enerva cualquier alegación posterior que cuestione la legalidad en la que se produjo la declaración. Como se dijo en la sentencia de esta Sala nº 1206/99 de 8 de Septiembre el Letrado no es el invitado de piedra cuando asiste a un detenido en Comisaría. En relación a la falta de contradicción debe recordarse que este principio tiene su campo de actuación propio en el juicio oral y no en la fase sumarial.

En relación a la declaración en sede judicial obrante al folio 388, se denuncia igualmente su nulidad porque fue efectuada en un impreso de declaración testifical y no estaba presente el Letrado.

Respecto de estas censuras debe decirse que consta en el impreso de instrucción de derechos de conformidad con el art. 118 LECriminal, extremo que es el relevante y que convierte en mera irregularidad la utilización de un impreso de testigo. En contra de lo que se afirma por el recurrente, cuando se terminó de prestar la declaración en Comisaría por Jon , este fue puesto en libertad, extremo que el propio recurrente recoge con cita del folio 381 del Tomo II "....una vez prestadas sus declaraciones..... fue puesto en

libertas....", y esa fue su situación personal cuando prestó declaración en el Juzgado el día 6 de Octubre, aunque previa a ella se le citara en las dependencias policiales para poder llevar a cabo la puesta a disposición judicial, esta fórmula no altera aquella situación de libertad y tal condición compareció en el Juzgado y emitió su declaración, manteniéndose la situación de libertad pues el Sr. Juez de instrucción no modificó la situación en la que compareció el imputado. Por eso precisamente la asistencia letrada en dicha declaración judicial era un derecho del propio imputado como se deriva del art. 118 de la LECriminal y no un deber como se impone en el art. 520 respecto de los detenidos.De todo lo que antecede se deriva la total legalidad apreciable en ambas declaraciones y la aptitud para ser valoradas -- como lo fueron-- por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser rechazado.

Segundo Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del nº 2 del art. 849 por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos obrantes en autos y que acreditan el aludido error.

Como ya se ha dicho, el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado descansa en la existencia de un documento en el sentido casacional del término, careciendo de tal naturaleza pruebas de otra naturaleza, como declaraciones, testificales, diligencias del atestado, o incluso el acta del juicio oral, que aún estando documentadas no son documentos en sentido casacional. Nos remitimos a lo dicho al estudiar el segundo motivo del recurso de los hermanos Augusto Gaspar .

En el presente caso, el recurrente cita como documentos casacionales a los efectos pretendidos los siguientes:

1. Documento unilateral suscrito por el propio recurrente de fecha 26 de Junio de 1991.

2. Documento unilateral suscrito por Jon de fecha 28 de Junio de 1991.

3. Diversos documentos relativos a la empresa DIRECCION014 , tales como el Libro de Matrícula de personal, Modelos TC1 y TC2 de DIRECCION014 , Libro de Visitas de DIRECCION014 y el modelo 881 LAE, también de DIRECCION014 .

4. Declaración de Jesús María .

Se trata de una relación que ya ha aparecido en los dos recursos estudiados.

En relación a los "documentos" que hemos señalado con las letras a) b) y d), se trata de declaraciones documentadas y no de documentos en el sentido casacional que como recuerda la sentencia de esta Sala de 22 de Noviembre de 1996 con cita de la anterior de 10 de Noviembre de 1995, por tal hay que estimar sólo "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma".

Los tres "documentos" indicados, no son más que declaraciones unilaterales de los que las efectúan, producidas dentro del proceso y con la finalidad de ser incorporadas al mismo. No son nada más que una estrategia para hacer pasar por prueba documental lo que no es. Debieron ser inadmitidos y ahora son desestimados.

En relación a los documentos del apartado c), carecen de la virtualidad para acreditar el error que se dice cometido, lo único que acreditan es la realidad de la creación de la empresa DIRECCION014 . lo que no se niega, y resultan incapaces de cuestionar los verdaderos fines de la creación de dicha empresa, fines que acreditan por otros medios de pruebas estudiadas en la sentencia. Nos remitimos a lo dicho en el estudio del cuarto motivo del recurrente anterior.

El motivo debe ser desestimado.

Tercer Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 528 del Código Penal de 1973 en relación al delito de estafa y asimismo por aplicación del art. 528 del Código Penal de 1973 en relación al delito de estafa y asimismo por aplicación indebida del art. 14-3º en cuya virtud se le estimó cooperador necesario del delito de estafa.

En relación a la primera cuestión sobre la existencia del delito de estafa, por remitidos a los razonamientos expuestos para desestimar idéntico motivo esgrimido como motivo quinto de los dos recursos ya estudiados, por lo que procede su desestimación.

En relación a la segunda cuestión, en el Fundamento Jurídico Duodécimo, apartado 5º, se analiza la conducta del recurrente como Administrador de DIRECCION014 . firmando la documentación precisa y el conocimiento que tenía del desvío de mercancía hacia dicha empresa procedente de los pedidos que hacía DIRECCION007 . y los beneficios que él obtenía en forma de algunas remuneraciones, promesas de otrasfuturas y alta en la seguridad social. El Tribunal de instancia califica esta conducta como cooperación necesaria, y tal calificación se aviene al protagonismo del recurrente, pues para la operación diseñada, era pieza esencial el nacimiento de DIRECCION014 como empresa pantalla, y esto sólo fue posible al aceptar el recurrente suscribir noventa de las cien acciones, aceptar el cargo de Administrador y en definitiva dar apariencia de ser una empresa autónoma e independiente de DIRECCION014 ..

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849 por indebida aplicación de la agravante 7ª del art. 529 del Código Penal de 1973.

Se trata del mismo motivo esgrimido por los recurrentes hermanos Augusto Gaspar y también por Jesús María en el motivo sexto de sus respectivos recursos.

Nos remitimos a los razonamientos expuestos en el primero de los recursos analizados en su motivo cuarto, los que se dan por reproducidos con igual conclusión desestimatoria.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849 por indebida inaplicación de la regla 4ª del art. 61 del Código Penal en relación a la extensión de la pena de prisión impuesta en cinco años a los hermanos Augusto Gaspar , Jesús María y Paulino .

Resulta sorprendente el presente motivo; en síntesis, el recurrente afirma que la pena de cinco años impuesta a los demás coencausados no es la correcta sino que debe ser inferior, y que por lo tanto, en la medida que a él se le impuso la pena de tres años, dada la ilegalidad de la pena de cinco años, también debe rebajársele la pena de tres años a otra inferior, una vez rebajada la pena de cinco años impuesta a los otros coacusados.

El planteamiento es de un silogismo al que le falla la premisa mayor, ya que como se ha razonado en los motivos correspondientes de los recursos de los hermanos Augusto Gaspar y Jesús María , la pena de cinco años que le fue impuesta es correcta y no existe violación de precepto legal alguno.

Procede la desestimación del recurso.

Recurso de casación formulado por la representación legal de Paulino , formalizado a través de siete motivos.

Según el factum, Paulino , asesor jurídico personal de los hermanos Augusto Gaspar y de la entidad DIRECCION009 ., de la que los hermanos Augusto Gaspar eran los únicos titulares y con poderes plenos de la entidad DIRECCION007 ., fue quien diseñó toda la operación "....consistente en síntesis en

desvincularse de la Sociedad DIRECCION007 . mediante la venta ficticia de sus acciones a una tercera persona, a la que pasarían a nombrar administradora única ( Milagros ), y creada una segunda sociedad ( DIRECCION014 .) a través de personas interpuestas a la que se canalizaría todo el material suministrado a DIRECCION007 .

Se ha hecho referencia con anterioridad al carácter seriado que presentan los diversos recursos, y ello es también predicable del presente que reproduce casi exactamente los siete motivos ya estudiados y rechazados del recurso formalizado por los hermanos Augusto Gaspar , por ellos se efectuarán las remisiones correspondientes en evitación de tediosas repeticiones sin perjuicio de un estudio individualizado cuando así sea preciso.

Primer Motivo, por Infracción de derechos fundamentales, concretado en el derecho a la obtención de la tutela efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías (art. 24-1º y 2º).

Es motivo en todo idéntico al formalizado, también como primer motivo por los recurrentes hermanos Augusto Gaspar , lo que se comprueba con el estudio comparativo de los folios 1 a 10 del escrito del recurso del recurrente y los folios 1 a 8 del escrito de los hermanos citados. Ya entonces de desestimó el motivo y se anunció que se volvería con más detenimiento -- pero con igual conclusión--, sobre el tema cuando se analizan el recurso de Paulino en base a que fue él quien presentó el documento sobre el que se practicó la pericial caligráfica.Se insiste con evidente desmesura en el carácter clandestino de la pericial acordada durante las sesiones del juicio oral por la Sala y se citan como irregularidades la de no haber notificado antes a las partes el nombramiento de los peritos de la pericial caligráfica propuesta, nombramiento que recayó sobre miembros de la Brigada Policial, que se privó a la parte de proceder al nombramiento de otro perito, que se privó a las partes de presenciar los trabajos de la pericia y de estar presentes en ella, que los peritos no prestaron juramento, que al acto de la pericia no concurrió el Secretario Judicial y que, finalmente se impidió nuevos análisis contradictorios al no constar la prevención de no manipular el documento dubitado.

A esta enorme batería impugnativa debe oponerse la fundamentación jurídica décima de la sentencia y los datos fácticos en que se apoya.

Debe partirse que el documento objeto de la pericia fue presentado por el propio recurrente, Paulino que asumió su propia defensa, presentación que se llevó a cabo al inicio de las sesiones del juicio oral y que aportó como documento nº 5. Dicho documento era un "documento unilateral" (sic) suscrito por el coacusado Luis Francisco de cuyo contenido se derivaba que el insinuado Luis Francisco no había vendido nunca las acciones de que era titular en DIRECCION007 . Como el pretendido autor negase la autenticidad de tal documento y afirmase que la firma se parecía a la suya pero él no conocía tal documento, se interesó por Paulino la práctica de prueba pericial caligráfica, extremo al que se adhirió la defensa de Luis Francisco

, acordándose por la Sala --recuérdese que se estaba en pleno juicio oral--, la práctica de la misma por miembros de la brigada provincial de Policía Científica. Se constata aquí por la propia Sala la irregularidad cometida en el acta de no hacerse constar que dicha prueba se llevaría a cabo por la Brigada de Policía Científica, pero de esta irregularidad no se puede derivar que el nombramiento fuese clandestino porque la prueba fue acordada en el juicio oral, a instancias entre otros del recurrente y la omisión en el acta de la designación de los peritos no fue protestada, a pesar de que tuvo conocimiento de la aceptación de la prueba como lo acredita el hecho indubitado de haber dejado transcurrir siete días desde que se acordó la pericia hasta que los peritos comparecieron para rendir el informe sin efectuar protesta. Más aún, emitido el informe en Sala pudieron intervenir y contradecirse, siendo las conclusiones del informe que: a) La firma dubitada pertenecía a Luis Francisco y b) que la firma fue estampada con anterioridad al texto mecanografiado. Fue tras reiterar los peritos el informe en el sentido expresado que entonces el recurrente recusó a los peritos, recusación que fue rechazada por extemporánea por la Sala.

Todos estos datos muestran la sinrazón de la aludida clandestinidad y la inexistencia de indefensión, debiéndose recordar al respecto que en relación a la ausencia del Secretario Judicial y de las partes durante los exámenes de la pericia, es normal que así sea, ya que la presencia de las partes y la del fedatario judicial lo es en el momento de la introducción de la pericia en el sumario, que por lo dicho en el presente caso fue en el propio juicio oral, por lo que el recurrente incurre en una lamentable o interesada confusión entre realización de la pericia --que se efectúa en los laboratorios correspondientes--, y su introducción en la causa que se efectúa con la entrega del informe y con las explicaciones dadas a las peticiones de las partes, ratificando su informe.

En definitiva el recurrente trata de negar validez a la prueba por que le ha sido adversa al socaire de algunas irregularidades que no le han causado indefensión siendo significativo que simplemente lo alegue pero no concrete. El recurrente tuvo acceso a las pruebas pertinentes y a un proceso con todas las garantías y en relación al derecho a la tutela efectiva esta se satisface con una resolución fundada en derecho que de respuesta a las peticiones de las partes, respuesta que puede ser coincidente o adversa con los intereses de la parte pues tanto de una manera como de otra se satisface tal derecho, y en modo alguno puede estimarse quebrantamiento de la tutela porque la respuesta sea adversa a las peticiones de la parte. En tal sentido pueden citarse entre otras las STC 20/98 de 27 de Enero respecto a la existencia de irregularidades procesales irrelevantes.

Por todo lo expuesto resulta carente de interés para la resolución del motivo que no hayan sido enviados los tan repetidos documentos a que hace referencia el recurrente en su escrito dirigido a esta el día 6 de Octubre de 1998 --Documento nº 5 y otros--.

En el escrito de 13 de Octubre de 1998 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, se da la cumplida razón justificadora de no haberlos incorporado a los autos y la razón no es otra que dichos documentos fueron desglosados y remitidos al Juzgado de Guardia por si el coacusado Paulino hubiese podido incurrir en el delito de presentación en juicio de documento falso, y así se acuerda expresamente en los apartados noveno y décimo del fallo de la sentencia.

Esta circunstancia no sólo era conocida por el recurrente que alega esa "gravísima irregularidad", sino que pone al descubierto su actuar torcido ya que como obra en el oficio recibido de la Audiencia de Palmade Mallorca, resulta extraño que ignore tal paradero --se llega a decir por el recurrente que "deben hallarse en las dependencias de la Audiencia Provincial"--, cuando se le ha recibido a Paulino declaración como coimputado en las diligencias que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma a consecuencia de la deducción de testimonio acordada por la Audiencia y a la que se ha hecho referencia.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo Motivo, por Infracción de derechos constitucionales en relación a la inviolabilidad del domicilio por haberse llevado a cabo un registro del despacho profesional del recurrente --abogado en ejercicio--, en ausencia del Decano del Colegio de Abogados.

Esta objeción constituyó el núcleo exclusivo del segundo motivo desarrollado en el recurso de los hermanos Augusto Gaspar y allí fue estudiado el tema de la ausencia del Decano del Colegio de Abogados, razonándose la inexistencia de nulidad fundada en dicha ausencia. A ellos nos remitimos en este momento y se dan por reproducidas las consideraciones allí expuestas llegándose a igual conclusión desestimatoria.

Como nuevos elementos de denuncia se incorporan por el recurrente en este motivo otras alegaciones relativas al auto en el que se acuerda la diligencia de entrada y registro del despacho profesional del recurrente, concretadas en que el auto que lo autoriza carece de motivación, no precisa el objeto del registro falta de dos testigos, falta de foliado y numerado y sellado de los documentos intervenidos y otras "....múltiples irregularidades efectuadas por los policías depositarios....".

De entrada viene a reconocerse que sobre tales irregularidades no hubo debate en el juicio, lo que convierte su denuncia en este recurso como cuestión nueva lo que equivale a su desestimación según reiterada doctrina de la Sala --SSTS de 21 de Septiembre de 1996, 11 de Junio y 3 de Octubre de 1997--, reconocimiento de ser hechos nuevos que se efectúa a través del argumento oblicuo de que por tales denuncias se sigue otro procedimiento del que no se facilitan más datos y que a su vez le sirve al recurrente para alegar una vulneración del principio acusatorio porque precisamente no ha habido debate sobre la validez del Registro. El argumento es un puro torcimiento hueco porque el acta de acusación se integra por unos hechos acreditados o fundados en unas pruebas, evidentemente puede ser cuestionada la validez en la obtención o incorporación a la causa de las pruebas incriminatorias pero no existe relación entre la ahora cuestionada validez del Registro y el principio acusatorio.

Por lo demás, y ya para agotar el tema, el examen del auto de entrada y registro del despacho del recurrente Paulino de 4 de Abril de 1990 está fundado tanto en sus aspectos formales --porque reviste la forma de auto--, como en los materiales porque se justifica el sacrificio del derecho a la intimidad y secreto profesional ante su colisión con otros de superior categoría como son los derivados de investigar delitos de índole económica, registro que tenía --y así se explícita-- por objeto intervenir la documentación de Sociedades instrumentales citándose en dicho auto la existencia de indicios de poder encontrarse datos relativos a los delitos que se investigaban, indicios que se explicitan en la petición que efectuó la Brigada de Policía Judicial de Delincuencia Económica en el escrito de 12 de marzo de 1990 y al que se remite el auto indicado, y en relación a la ausencia de dos testigos hay que decir que el recurrente dados los términos de su denuncia en este aspecto, no se refiere a los testigos mencionados en el párrafo tercero del actual artículo 569, y que sustituyen la presencia del interesado si no fuese habido, más bien se refiere a los dos testigos instrumentales a que se refería el art. 569 en la redacción anterior a la Ley 10/92 de 20 de Abril. Tal presencia de testigos instrumentales ha desaparecido actualmente como consecuencia del reconocimiento de que la fe pública judicial que ostenta el Secretario Judicial y no precisa de la intervención adicional de testigos como expresamente se reconoce en el art. 281-2º de la LOPJ, por lo que desde la vigencia de tal norma ha de estimarse derogada la exigencia de la presencia de testigos instrumentales, y finalmente ha desaparecido ya formalmente tal exigencia como se comprueba en el art. 569 LECriminal.

En definitiva las irregularidades denunciadas no son tales ni pueden viciar la nulidad del registro.

El motivo debe ser desestimado.

Tercer Motivo, por vulneración de derechos fundamentales centrado en la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Se inicial el motivo con una atípica "cuestión preliminar" dedicada a criticar la extensión de la sentencia y a alegar que se encuentra plagada de "contradicciones, términos y argumentos dubitativos" para concluir que toda la condena se basa en la declaración de la coimputada Milagros .Realmente resulta capciosa tal cuestión preliminar y solo es reflejo de una particular y sesgada valoración que efectúan al unísono el ahora recurrente así como en idéntico motivo --el tercero-- de los recursos formalizados por los hermanos Augusto Gaspar y Jesús María .

En lo que a extensión se refiere baste el sólo dato objetivo de que la sentencia se extiende a lo largo de 79 folios a los que hay que añadir los dos folios del voto particular referente a la valoración que al Sr. Presidente de la Sala le merece la ausencia del Decano del Colegio de Abogados en el registro del despacho del recurrente, aunque la nulidad que estima no afecta a la parte dispositiva por existir otras pruebas válidas que permitan llegar a idéntica conclusión condenatoria. Por otra parte tal extensión es consecuencia del estudio y fundamentación de los diversos temas objeto de enjuiciamiento, no compartiéndose y lo que es peor, no acreditándose las descalificaciones que se contienen. Por contra, y solo en clave anecdótica por lo que se refiere a la extensión, baste decir que el recurso de Paulino se extiende a lo largo de 143 folios, el de los hermanos Augusto Gaspar alcanza los 120 folios, y el de Jesús María , 119 folios.

Nos remitimos en relación al control casacional cuando se alega violación de la presunción de inocencia a lo dicho en el estudio del tercer motivo de los hermanos Augusto Gaspar .

Realmente, en su extensa fundamentación --folios 15 a 71--, se limita a invalidar los testimonios de cargo valorados por la sentencia, tanto los de la coimputada Milagros como los del coimputado Luis Francisco , así como lo que califica en el punto tercero de conjeturas y suposiciones.

Esta estrategia viene paladinamente a conformar lo que se niega en el motivo.

La violación del derecho a la presunción de inocencia supone que se ha condenado con un vacío probatorio, es decir sin pruebas. En este sentido el control casacional debe limitarse a levantar acta de tal vacío probatorio. No es esta la situación del presente caso ya que el "juicio sobre la existencia de la prueba" que se pide de la Sala viene afirmado por el propio recurrente al descalificar la existente, por lo que en realidad lo que se pretende es un nuevo juicio sobre la valoración de la prueba, tema extramuros del control casacional ya que la valoración de la prueba es materia que le corresponde exclusivamente al Tribunal sentenciador de conformidad con el art. 741 LECriminal, y como ya se dijo y ahora se reitera la Sala sentenciadora da cumplida respuesta al deber de la motivación justificadora del juicio de certeza objetivado en el factum, deber de motivación que permite afirmar que la prueba de cargo además de las declaraciones de los coimputados en quienes no aparece tacha que afecta a su veracidad, esta robustecida por otros datos minuciosamente estudiados en la Fundamentación Jurídica Cuarta.

El recurrente en su extensa y farragosa fundamentación trata con empeño en cuestionar la valoración efectuada por la Sala sentenciadora y a intentar que sea sustituida por la propia con olvido de que esa misión sólo le corresponde al Tribunal sentenciador.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por error en la apreciación de las pruebas.

Se inicia este motivo con una "cuestión previa" idéntica a la expuesta en el cuarto motivo del recurso formalizado por los hermanos Augusto Gaspar , y que debe ser resuelta de igual forma que aquella, es decir con la constatación de su absoluta sinrazón pues amén de no acreditarse imposibilidad alguna por el recurrente a la hora de efectuar el escrito de preparación del recurso de casación en cuanto a la cita de los documentos en que apoyaba el presente motivo, lo acreditado con el examen del folio 110 y siguientes del Rollo de Casación es precisamente lo contrario, ya que el recurrente cita una relación de 36 documentos perfectamente identificados y todos con la cita de los folios donde se encuentra y por lo que ninguna relevancia tiene la indicada cuestión previa.

Este motivo es, una vez más, equivalente y en todo semejante a los respectivos motivos cuarto de los recursos ya estudiados de los hermanos Augusto Gaspar y Jesús María , por lo tanto y como primera conclusión nos remitimos a la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de documento a efectos casacionales y los requisitos que este debe tener para que se pueda acreditar el "error facti" denunciado.

El recurrente, siguiendo la estructura del cuarto motivo ya referido del recurso de los hermanos Augusto Gaspar , y con el mismo soporte documental del ya estudiado concreta en once extremos los pretendidos errores, a los que nos referiremos concisamente por tratarse de materia ya estudiada y resueltaen sentido desestimatorio como ya se ha dicho, existiendo alguna mínima variación no relevante.

Sobre el extremo primero, es en todo coincidente con idéntico apartado del cuarto motivo del recurso de los hermanos Augusto Gaspar siendo idéntico el soporte documental que se cita para acreditar el pretendido error (documentos desde el 1.1 al 1.5).

Nos remitimos a lo razonado en el estudio del motivo cuarto del recurso de los hermanos Augusto Gaspar para la desestimación y dándose por reproducido.

Sobre el extremo segundo, se constata idéntica coincidencia en relación a idéntico apartado del motivo cuarto del recurso de los hermanos Augusto Gaspar siendo la documental también la misma --documentos desde el 2.1 al 2.5.6.

Sobre el extremo tercero, bajo este ordinal se integra una denuncia propia de este recurso por referirse a actuaciones atribuidas todas directamente al recurrente en la sentencia, se trata de la imputación que se efectúa en el factum de que fue Paulino el que contactó con Milagros para que accediese a aparecer como accionista de DIRECCION007 . y administradora única. Dicha mujer trabajaba en el bar DIRECCION010 que estaba explotado en alquiler por el propio Paulino a través de la entidad DIRECCION013 .

Presenta como documentos acreditativos del error los enumerados desde el nº 3.1 al 3.4. De dichos documentos hay que decir que el 3.3 no tiene carácter de documento casacional sino --en la singular terminología empleada por los recurrentes "documento unilateral"--. En realidad se trata de una declaración hecha por una persona con la exclusiva finalidad de incorporarla al proceso --como las otras a las que ya se ha hecho referencia--.

Los otros documentos se refieren al contrato de arrendamiento de industria suscrito entre el padre del recurrente, como titular y propietario del bar DIRECCION010 el que arrienda a la entidad " DIRECCION013

.".

Los documentos carecen de suficiencia para acreditar el error denunciado, la Sala tuvo a su disposición la propia declaración de Milagros que afirmó la realidad del contacto del recurrente con ella a los fines expresados, y en todo caso resulta irrelevante que de hecho la entidad DIRECCION013 . viniera o no a ser administrada por el hijo del negocio --el recurrente--, ya que lo relevante es la actividad de éste de facilitar el contacto con Milagros con los otros coacusados para llevar a cabo la trama diseñada.

Sobre el extremo cuarto, bajo este ordinal se integra la denuncia de error en extremo también referente al propio recurrente en el aspecto relativo a que fue él quien también contactó con otros dos clientes del bar y que luego aparecieron como socios de DIRECCION014 ., es decir, Carlos Miguel y Jon .

De los documentos que apoyan el denunciado error no se deriva la existencia del mismo, ya que se refieren a los documentos constituyentes de DIRECCION014 ., certificados de Seguridad Social, un "documento unilateral" de Jon --que no es documento a efectos casacionales--, otro de Carlos Miguel --que tampoco lo es--, y una relación de documentos que van desde el 4.8 al 4.8.4 ya citados por los otros recurrentes y que se refieren al Libro de Matrícula de personal de DIRECCION014 ., Modelo TC1 y TC2 de DIRECCION014 , Libro de Visitas de DIRECCION014 . y modelo 881-IAE.

Ninguno de estos documentos acredita el error denunciado ni de ellos se desprende que el recurrente no haya desplegado la actividad interesada de convencer a ambas personas para que accedieran a constituir la empresa DIRECCION014 en la forma reflejada en el factum, extremos acreditados --además--por otras pruebas y entre ellas por la propia declaración de Jon a la que ya se ha hecho referencia.

Sobre el extremo quinto, es en todo coincidente en cuanto a la denuncia del recurrente y documentación acreditativa con el extremo cuarto del cuarto motivo del recurso de los hermanos Augusto Gaspar .

En efecto, los documentos citados en este apartado por el recurrente 5.1 a 5.2, corresponden a las pericias de los Sres. Eduardo y Héctor son los mismos que los citados en el recurso de los hermanos Augusto Gaspar a los números 4.1 a 4.2.

Se tienen por reproducidos los razonamientos expuestos en el apartado cuarto del cuarto motivo de los hermanos Augusto Gaspar .Sobre los extremos sexto, séptimo, octavo y noveno, son en todo equivalentes a los extremos quinto, sexto, séptimo y octavo del cuarto motivo del recurso de los hermanos Augusto Gaspar , coincidencia que el recurrente pretende apoyarla en los mismos documentos.

Se tienen por reproducidos los razonamientos allí expuestos.

Sobre el extremo décimo, es apartado propio del recurrente, y se refiere a la entrega al mismo de diversos artículos sin plasmación gráfica y sin contraprestación.

Los documentos aportados, relativos a salida de mercancías registradas en los correspondientes albumes y actas de entrega con destino a la hamburguesería bar DIRECCION010 . Con independencia de que la sentencia se refiere a otros bienes, de lo que ya se derivaría en el rechazo del error denunciado, incluso en relación a los citados, no se acompañan datos de que hayan sido pagados.

Sobre el extremo undécimo, es equivalente al décimo del motivo cuarto del recurso de los hermanos Augusto Gaspar .

Se tienen por reproducidos los razonamientos allí expuestos.

En conclusión, procede la desestimación del motivo.

Quinto Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 942 por indebida aplicación del delito de estafa del art. 528 del Código Penal.

Este motivo, con alguna fundamentación algo más extensa --folios 125 a 134 del recurso-- se corresponde con el quinto motivo del recurso de los hermanos Augusto Gaspar --folios 107 a 115--.

Se cuestiona la existencia del delito de estafa que se desprende con claridad del factum, evidentemente teniendo este motivo como presupuesto el respeto a los hechos probados, estos no pueden ser cuestionados como tampoco las pruebas que lo fundamentan.

Se tienen por reproducidos los razonamientos expuestos en el motivo quinto del recurso indicado, con igual conclusión desestimatoria.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto y octavo Motivos, por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849 por indebida aplicación de la circunstancia 7ª del art. 529 del Código Penal y por infracción del art. 61-4º del Código Penal en cuanto a la fijación de la pena de cinco años de prisión.

Continuando con el esquema seriado de recurso, los dos motivos de corresponden con los expuestos bajo el número sexto y séptimo en el recurso de los hermanos Augusto Gaspar .

Se tienen por reproducidos los razonamientos expuestos en idéntico motivo del recurso indicado con igual conclusión desestimatoria.

Procede la desestimación de los motivos citados.

Séptimo Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849 por falta de aplicación de la circunstancia atenuante décima del art. 9 del Código Penal de 1973 por estimar que los perjudicados recuperaron en gran parte lo entregado.

Se trata de un hecho nuevo alegado a través del presente motivo, ya que el recurrente solicitó exclusivamente en el trámite de conclusiones definitivas la absolución.

De conformidad con la doctrina de la Sala respecto a las cuestiones nuevas planteadas con ocasión de la casación, procede la desestimación --SSTS de 10 de Noviembre de 1994, 21 de Septiembre de 1996, 11 de Junio de 1997 y 3 de Octubre de 1997--.

El motivo debe ser desestimado.

Como resumen de todo lo expuesto, procede la desestimación de todos los recursos decasación formalizados, con imposición a los recurrentes de las costas correspondientes de conformidad con el art. 901 de la LECriminal.

No se ha dictado resolución dentro de plazo por la circunstancia de haber presidido el Magistrado Ponente desde Noviembre de 1998 a Junio de 1999 el Tribunal Décimo de Oposiciones a ingreso a la Escuela Judicial, y a ello unido la propia extensión de los recursos y cuestiones debatidas.

III.