STS, 18 de Marzo de 1992

Al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr., por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.3 de la L.E.Cr.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 12 de marzo de 1992. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente D. Ildefonso Monterroso Gómez. El Letrado recurrido Dña.

Luz Almeida Castro solicitó la confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia de Segovia, reiterando su escrito de 16-mayo-91. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

El recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del procesado contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 1991, que le condenó como autor de un delito de violación con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal -agravantes- de despoblado y disfraz a la pena de veinte años de reclusión menor, se encuentra conformado por cuatro diferentes motivos, los cuatro primeros por infracción de Ley y el último por quebrantamiento de forma.

Un orden lógico en el examen de los motivos exige comenzar por el motivo de forma para pasar después, dentro de los "in iudicando" por los acogidos en el error facti y finalmente ocuparse del apoyado en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo quinto, con apoyo en el nº 3º del art. 851 de la Ley procesal penal, denuncia que, pese a haberse planteado en las conclusiones definitivas de la defensa la vulneración del principio constitucional de inviolabilidad del domicilio, la sentencia de instancia no se pronunció sobre tal cuestión jurídica.

El motivo debió ser inadmitido en el oportuno trámite ad hoc y si no lo fué, ocurrió por no coartar ni impedir el principio fundamental de la tutela efectiva que consagra el art. 24.2 de la Constitución Española, y ello porque, si bien se acogió al art. 851.3º de la citada Ley procesal, no designó la falta conectada con los razonamientos oportunos que el art. 855,2 del mismo cuerpo legal exige.Como el escrito de conclusiones provisionales -folios 28 y 29 del rollo de Sala de instancia- nada expresa al respecto y el acta del juicio oral en su minuciosidad y corrección sólo recoge que las partes elevaron a definitivas sus conclusiones en el acto final del juicio oral, sin alusión alguna al tema planteado ahora, por primera vez, por el recurrente, se trata de una cuestión nueva, que al surgir "ex novo" en la casación, se encuentra proscrita de este recurso -sentencias, entre otras, de 10 de marzo de 1983, 25 de abril de 1984, 20 de septiembre de 1985, 8 de julio de 1986, 14 y 26 de febrero y 11 de marzo de 1987, 19 de enero de 1988, 2 de febrero de 1990, 18 de septiembre y 24 de octubre de 1991-.

En otro caso, bastaría la mera afirmación del recurrente, sin acreditamiento alguno, lo que determinaría una inseguridad que no puede admitirse.

La doctrina de esta Sala ha establecido, que el defecto procesal del nº 3º del art. 851, consiste en la falta de resolución de cuestiones jurídicas suscitadas por la acusación y la defensa y requiere para su apreciación: a) Que la pretensión o cuestión no resuelta sea de carácter sustantivo, propio de la calificación de las partes y no de hecho. b) Que la pretensión se hubiera presentado en tiempo y forma en la instancia.

3. Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o manifiesto o de modo indirecto o implícito -sentencias de 4 de julio de 1987, 27 de febrero, 8 de marzo, 10 de abril, 29 de mayo, 8 de junio y 12 de septiembre de 1989, 21 de marzo, 24 de mayo, 9 de julio y 2 de noviembre de 1990-.

Exigiéndose asímismo que tales cuestiones jurídicas se hubieran formulado de una manera inequívoca en el momento procesal oportuno, que no es otro que el de las calificaciones definitivas -por todas, sentencias de 25 de marzo, 8 de mayo y 26 de julio de 1988, 28 de abril de 1989, 20 de febrero y 13 de julio de 1990 y 24 de octubre de 1991-.

El motivo se encuentra carente de fundamento y debe ser desestimado, habida cuenta que al regir en el juicio oral los principios de publicidad, contradicción, inmediación y oralidad, el segundo de tales principios prescribe la introducción del tema iudicandi y sus satélites en el momento oportuno y este no es otro, que el de las conclusiones definitivas.

El primer motivo del recurso, por infracción de Ley, amparado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, en relación con el principio del mismo rango, de inviolabilidad del domicilio.

Se apoya el motivo en que resulta acreditado en autos que "la localización del coche se realiza dentro de la propiedad privada que sirve de domicilio al procesado, en concreto en la finca donde habita.".

Con independencia de que tal tema decidendi constituye una cuestión nueva que no se ha planteado en la instancia en su momento procesal oportuno, por cuya razón esta Sala se remite al ordinal anterior, el motivo tampoco puede prosperar. Toda la argumentación del motivo se centra en que el vehículo localizado, así como los guantes encontrados dentro del mismo, se hallaban dentro de un local cerrado destinado a vivienda común del procesado y en la ausencia de resolución motivada para llevarlo a cabo, aludiendo, además, a la asistencia de un único testigo -se trataba del esposo de la víctima que acompañaba a la Guardia Civil, pero no iba con tal finalidad-. Se estima, en fin, una vulneración de la inviolabilidad del domicilio por carencia de mandamiento judicial.

Un detallado examen del desarrollo de los hechos pone de relieve que el día 7 de julio de 1990 y sobre las 16 horas, aproximadamente, la víctima de la violación compareció ante la Guardia Civil para denunciar los hechos, relatando lo ocurrido poco más o menos dos horas antes, dando tales detalles y precisiones para la identificadión del autor de los hechos, y entre ellas, la relación de éste con un vehículo cuyas características determinó, lo cual sirvió de sólido apoyo para el comienzo de una investigación por parte de la Guardia Civil, tras haber consultado con un electricista de la localidad, que les puso sobre la pista del propietario del automóvil.

Conocido éste, se dirigen a su vivienda el Sargento y un guardia, acompañados del esposo de la denunciante, encontrando el citado coche detrás de la casa del procesado. Llamado éste, salió de su casa y, tras pedírsele que abriera el vehículo, a lo que accedió, se encontraron en su interior los guantes y otras cosas. Ciertamente el automóvil se encontraba en la propiedad, finca limitada o cerrada, pero reputar domicilio tal lugar supone una confusión entre la domus y la propiedad. Consta que se le llamó a su domicilio y salió de allí. No se ha penetrado en su vivienda, ni se ha registrado por la fuerza pública.

Tanto en sentido etimológico, gramatical, histórico y lógico no pueden equipararse domicilio y propiedad, por colindante que esta sea y por más o menos cerrada que se encuentre, destinada a jardín opredio rústico. En su acepción etimológica, domicilio, derivado de "domus" y de "colere", es equivalente a habitar una casa, significando dicho vocablo "domicilium", casa, habitación, estancia, morada y, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es equivalente a "morada fija y permanente", "casa en que uno habita o se hospeda" y "lugar en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y ejercicio de sus derechos." Pero a mas del indicado significado, existe también un concepto legal de domicilio que supone interpretación auténtica y que reputa por tal "el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinada principalmente a la habituación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia" (art. 554,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que no se extiende a los aledaños del mismo. En el sentido legal así se ha entendido siempre -artículos 189; 191,1º y 571 del Código Penal- sobre todo en el paralelismo del delito del art. 191,1º, cometido por el funcionario público y al allanamiento de morada del art. 490, cuyo sujeto activo es un particular, y que para su consumación requieren la entrada en la morada ajena.

Ya este Tribunal Supremo, desde muy atrás en el tiempo -sentencia de 28 de noviembre de 1887-destacó esta equiparación al señalarse que es morada el lugar que sirve para descanso y cuidado de las personas, constituyendo propiamente su domicilio. Ello se patentiza con el art. 508,2 del mismo Código Penal que para estimar la agravación del robo en casa habitada, en sus dependencias ha sido preciso que el legislador así lo exprese y, en todo caso, exige que se trata de "sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con el mismo y con el cual formen un solo todo".

Más recientemente ha puesto de relieve la doctrina de esta Sala que bajo la denominación de "domicilio" se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y también donde radica su vivienda o habitación, y por ello cuando tal expresión se completa con la indicación precisa, no sólo del núcleo de población a que se refiere, sino de las indicaciones de calle, número y piso de una casa, respondiendo a la descripción urbana del mismo y si se le atribuye un posesivo denominador, es tanto como expresar que aquella vivienda es la morada de la persona de que se trate y constituye su habitación -sentencias de 12 de marzo de 1954, 12 de diciembre de 1955 y 8 de octubre de 1956, entre otras-.

También la doctrina de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo ha entendido la inviolabilidad del domicilio como un derecho fundamental que se establece para garantizar el ámbito de privaticidad de la persona, dentro del espacio limitado, que el propio sujeto elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública -sentencia de 19 de diciembre de 1986- y que la protección de este derecho no se proyecta sobre bienes materiales en sí, ni en defensa de la propiedad, al no ser éste el bien jurídico protegido -sentencia de 7 de diciembre de 1982-.

Pero con independencia de cuanto antecede, no consta tampoco oposición alguna del recurrente manifestada a la Guardia Civil, antes al contrario, una actitud de total colaboración que se patentiza en que al ser llamado a su casa, salió y abrió el vehículo, pero no hizo expresión de queja o protesta y sólo, tardíamente ya, en el juicio oral intentó referirse a una invasión domiciliaria. Ahora bien, para este caso, sería de aplicación lo dispuesto en el art. 551 de la ordenanza procesal penal, por realizar actos inequívocos de consentimiento al ejecutar los actos necesarios dependientes del mismo, sin invocación alguna a la inviolabilidad domiciliaria.

Finalmente, el art. 553 del mismo cuerpo legal permite a los Agentes de policía proceder por su propia autoridad a la inmediata detención en caso de flagrante delito, debiendo utilizarse para la interpretación de tal concepto el art. 779 del mismo texto en su originaria redacción, en cuando sorprendido el procesado inmediatamente después de cometido el delito con efectos o instrumentos que infunden la vehemente sospecha de su participación en él.

Por tantas razones el motivo tiene que ser desestimado.

El siguiente motivo, segundo del recurso, con igual amparo procesal que el precedente, denuncia vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, la relación con el derecho constitucional de defensa, que se materializa en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El procesado afirmó en el acto del juicio que nunca le dijeron que estaba detenido por un delito de violación y que no le asistió Abogado de oficio hasta su llegada a Segovia, pero en las actuaciones aparece documentada una diligencia de detención, así como la lectura de los derechos suscrita por el propio recurrente en la localidad de San Rafael a las dieciocho horas del día 7 de julio de 1990, produciéndose la primera declaración ante la Guardia Civil a las 0'30 horas del 8 del mismo mes y año con asistencia deAbogado, que no hizo ninguna pregunta, ni realizó observación alguna.

Con independencia de la corrección de la detención del presunto delincuente "in fraganti", que autoriza el art. 490,2 de la Ley procesal penal, las actuaciones procesales patentizan que se procedió a la detención del hoy recurrente, traslandándole al acuartelamiento para proceder a una mejor identificación del mismo, haciéndole saber en tal momento los derechos que le acogían, así como el lugar de su custodia.

El motivo debe ser desestimado, al estar acreditado en las diligencias penales,que se hizo saber al detenido sus derechos -folio 4- y manifestó después que sí deseaba declarar, que se le designase Abogado de oficio, que se le realizase reconocimiento médico, pero que no se avisase a su familia, firmando el interesado tal diligencia. Además, la detención ocurriría solo a las 17 horas aproximadamente, del dia 7 de julio de 1990 y a las 18 horas de dicho día se firma la diligencia de detención, debiendo tenerse en cuenta que tuvo que ser trasladado desde el lugar de residencia al cuartel de la Guardia Civil.

Más, con independencia de cuanto queda consignado, tal tema no fué planteado en la instancia como quaestio iuris en tiempo y forma, mediante la calificación definitiva, y constituye por ello un tema nuevo. Esta Sala se remite a cuanto se ha dicho en el ordinal primero de estos fundamentos jurídicos para evitar repeticiones innecesarias.

El cuarto motivo, también amparado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

Conviene recordar otra vez que el derecho a la presunción de inocencia que consagra con rango fundamental el art. 24.2 de la Constitución Española, consiste en que cualquier persona sometida a acusación por actividades criminales o disciplinarias tiene a su favor tal presunción, lo que quiere decir, en otras palabras, que cualquier ciudadano se reputa inocente y no tiene que acreditar su inculpabilidad, incumbiendo a la acusación la carga procesal de acreditar la intervención en el hecho delictivo, y que tal presunción permanece, si no concurre una mínima actividad probatoria de cargo producida con las garantías legales suficientes para deducir de manera inequívoca la participación en los hechos -sentencias, por todas, de 3 de enero de 1983, 7 de abril de 1984, 31 de mayo de 1985, 4 de febrero de 1986 y 6 de marzo de 1987-.

Pero si existe esa mínima actividad probatoria con las garantías legales a que se ha hecho mención y tal prueba incriminatoria de cargo es legítima puede enervarse dicha presunción, que reviste siempre naturaleza iuris tantum y es libre el Tribunal de instancia en su valoración conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero el recurrente no fundamenta el motivo en la ausencia de prueba de cargo, lo que pretende es realizar una crítica a la valoración que la Sala de instancia realiza y sustituir el criterio objetivo de ésta por el subjetivo y parcial del procesado. Con ello se sale por completo del motivo, ya que eso no es la presunción de inocencia, sino una suplantación del libre convencimiento judicial conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Precisamente la fundamentación del motivo está corroborada su desestimación, al pretender realizar una crítica a la numerosa prueba de cargo existente en las actuaciones. El motivo debe ser desestimado por ello.

El tercer motivo del recurso, apoyado en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia violación legal, por aplicación indebida del art. 429, nº 1º del Código Penal y de la circunstancia 13ª del art. 10 del mismo cuerpo legal. Pretende el motivo que no se han producido todos los elementos para la existencia del tipo penal: acceso carnal y empleo de fuerza o intimidación.

La vía casacional utilizada por el recurrente obliga a un respeto escrupuloso al factum . La doctrina reiterada de esta Sala mantiene la inexcusable exigencia en el planteamiento del motivo del absoluto respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida, cuya contradicción provoca inexcusablemente la causa de desestimación -sentencias, entre otras muchas, de 17 de noviembre de 1982, 26 de septiembre de 1986, 31 de mayo de 1988, 24 de junio de 1991 y 5 de febrero de 1991-.

Pretende el recurrente a través del motivo hacer una crítica a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, crítica fáctica que por esta vía del error iuris resulta inadecuada y desencadena la desestimación del motivo.Ahora bien, los hechos probados acreditan y proclaman la tipicidad del art. 429, 1º, ellos constituyen paradigma del delito de violación. Describen los hechos probados que el procesado > Se cumplen así los requisitos de la intimidación, no sólo a través de la amenaza de pinchar con la navaja, su exhibición, sino asímismo con el relato de que se había escapado de la cárcel y le perseguía la Guardia Civil por haber matado una mujer.

La intimidación física o moral, según la doctrina de esta Sala, se traduce en la amenaza de un mal o perjuicio a la vida, integridad física o reputación, siempre que sea grave o inmediata, sin que precise que sea invencible, siendo la calificación realizada por el Tribunal de instancia ajustada a derecho, puesto que el yacimiento tuvo lugar con dos penetraciones sucesivas, en la segunda de las cuales describe el factum que eyaculó dentro de la vagina. Constituyendo la actitud del agente, en las circunstancias descritas, suficiente y eficaz para suprimir la resistencia de la víctima -sentencias de 17 de noviembre de 1956, 17 de octubre de 1961, 17 de mayo de 1976, 9 de octubre de 1978, 5 de octubre de 1985 y 29 de marzo de 1986, entre otras-.

Otro tanto ocurre con la aplicación de la agravante 13ª del art. 10. El hecho probado describe que mediante las amenazas a que se ha hecho ya referencia Sofía fué llevada después de diez minutos de penoso andar a un lugar donde había gran densidad de pinos, que impedía la visión de dicho paraje... zona totalmente solitaria y muy alejada de cualquier centro de población o vivienda...>>.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido para la aplicación de la agravante de despoblado: a) El desarrollo o comisión del delito en un lugar despoblado, equivalente a paraje solitario, o distante de núcleos urbanos o puntos habitados, sentencias, por todas, de 30 de septiembre de 1981, 19 de mayo y 15 de noviembre de 1983, 6 de abril de 1984, 21 de marzo, 11 de junio y 10 de diciembre de 1985, 20 de febrero y 15 de diciembre de 1986, 26 de septiembre y 13 de diciembre de 1988, 8 de febrero, 30 de abril y 11 de junio de 1991- b) La situación de despoblado ha de haber favorecido efectivamente la indefensión del ofendido, facilitando la ejecución criminal. c) Animo de prevalerse el culpable de las condicones favorables derivadas del desamparo de la víctima -sentencias de 20 de febrero de 1986 y 26 de septiembre de 1988-.

Tales requisitos concurren en el caso. El procesado obligó tras penoso caminar a introducirse en un bosque sin visibilidad desde el exterior y alejado de todo núcleo o vivienda y con tal propósito para conseguir el total desamparo de la víctima, consumó su delito.

El motivo y el recurso deben ser desestimados.

III.