STS 1173/1997, 12 de Enero de 1998

El Juzgado de Instrucción número uno de Caravaca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 11/94, contra Ramón y Carlos Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª) que, con fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

De esta guisa, los dos acusados Ramón y Carlos Miguel , trabaron contacto y se conocieron, concertando para fecha inmediata (17 de febrero) un viaje a Algeciras que, de mutua conformidad, emprendieron y realizaron cada uno en su propio vehículo, de manera singular e independiente, encontrándose en la tarde del 17 de febrero de 1.992, como habían convenido, en una gasolinera existente a una de las calles de la ciudad, donde Carlos Miguel adquirió diversos fardos o bolsas de hachís que introdujo en el automóvil de Ramón , y tras abonarle 110.000 pts. de la cantidad total estipulada (200.000 pts.), emprendieron de manera separada el retorno con el fin de portear Ramón la sustancia hasta la provincia de Castellón donde Carlos Miguel , como inequívoco destinatario de la mercancía, se haría definitivamente cargo de la misma.

A partir de este momento Ramón y Carlos Miguel se separan para iniciar, como queda dicho, cada cual por su cuenta y riesgo y en sus respectivos vehículos, el regreso al destino convenido(Onda-Castellón).

Sobre las 9 horas y 15 minutos del día 18 de febrero de 1.992, cuando Ramón circulaba por itinerario periférico y secundario a la altura del Km. 72 de la carretera Comarcal C-330, fue interceptado por fuerzas de la Guardia Civil, que procedieron a inspeccionar el interior del vehículo que conducía, Peugeot 405-SRI matrícula BN-....-N , descubriendo en el interior del mismo 48.800 gramos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, distribuida en 196 pastillas forradas de plástico fino y alojadas en 2 bolsas del portamaletas y en panel de la puerta trasera izquierda.

En el momento de la detención, se intervinieron al acusado 92.230 pts. que portaba.>>

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Dedúzcase testimonio de los particulares precisos para depurar las responsabilidades en que hubiere podido incurrir Eusebio al acudir al juicio oral y prestar testimonio.

Remítase por el instructor, debidamente ultimada, la pieza de responsabilidad civil.

Sin perjuicio de lo en ella resuelto, se afectan las 92.230 Pts. intervenidas a Ramón , y las 315.000 ocupadas a Carlos Miguel a cubrir las responsabilidades que de la presente causa puedan derivarse. Y firme que fuere también esta resolución, elévese al Gobierno la exposición prevenida en el art. 2, proponiendo la reducción de la mitad de la pena impuesta a Ramón , en atención a su eficaz colaboración con la Administración de Justicia.

Dese a la sustancia estupefaciente residual conservada el destino legal, y firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Registro Central de Penados>>

Notificada esta sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los acusados Ramón y Carlos Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por la representación de Ramón :

MOTIVO PRIMERO: Al amparo del art. 2, la reducción de la pena en virtud de su eficaz colaboración reconocida por la propia sentencia que se recurre.

MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, se viola el art. 344 y concordantes del CP.

MOTIVO TERCERO: Al amparo de los arts. 849 y 850 de la LECrim. se viola el art. 343 del CP.

MOTIVO CUARTO: Al amparo de los arts. 18 y 24 y concordantes de la CE.

Motivos aducidos por la representación de Carlos Miguel :

MOTIVO PRIMERO: Al amparo del art. 5,4 de la LOPJ. y vulneración del art. 24 de la CE.

MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y vulneración a la presunción de inocencia art. 24.2 CE.MOTIVO TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y vulneración del art. 14 de la CE.

MOTIVO CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y vulneración del premeditado art. 24 de la CE.

MOTIVO QUINTO: Al amparo del art. 849.1º y inaplicación indebida del art. 344 bis del CP.

MOTIVO SEXTO: Al amparo del art. 849.1º e inaplicación del art. 3 del CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, solicitando la inadmisión de los mismos y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y siete.

Se retrasó la redacción de la sentencia por haber tenido que atender el Ponente otras actuaciones preferentes.

En el Fallo de la sentencia impugnada, tras condenarse a Ramón y Carlos Miguel , como autores responsables de un delito de tráfico de estupefacientes, a la pena a cada uno de ellos de cinco años de prisión menor y multa de 51.000.000 de pesetas, sustituida por 120 días de arresto, se acordó elevar al Gobierno la exposición prevenida en el art. 2, proponiendo la reducción de la mitad de la pena impuesta a Ramón , en atención a una eficaz colaboración con la administración de Justicia.

En el primer motivo del recurso de Ramón se interesaba que la proposición de indulto acordada en la sentencia fuese más amplia, con el fin de que el recurrente pudiese acogerse a los beneficios que marca la Ley y evitar correr los riesgos que para él comportaría la estancia en prisión, a causa de los inculpaciones a terceros que hizo en sus declaraciones. Se citó en amparo del motivo, el art. 2º, refiriéndose indudablemente al del Código Penal que autoriza la solicitud de indulto cuando el Tribunal sentenciador considere que la pena es excesiva, atendido el grado de malicia y el daño causado por el delito.

El motivo debe desestimarse.

Al acordar que se solicitase indulto de la mitad de la pena impuesta a Ramón , y no de mayor parte de la misma, no se vulneró por la Audiencia de Castellón el art. 2 del CP., ya que la facultad de solicitar la medida de gracia es de la exclusiva incumbencia y libre criterio del Órgano Judicial sentenciador, no siendo revisable en casación, según doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 1.985.

El segundo motivo del recurso de Ramón se apoya, en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., y alega la violación del art. 344 y concordantes del CP., al no existir un análisis cierto de la mercancía partiendo de la prueba documental existente en la causa.

En el escrito de interposición no se cita la concreta prueba documental demostrativa del error del Juzgado de instancia. En el escrito de preparación del recurso cita la prueba pericial practicada en orden a la pureza de la mercancía, así como las pruebas magnéticas.

El motivo era inadmisible, al amparo del nº 6 del art. 884 de la LECrim., porque basándose en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., debería haberse designado en el escrito de interposición el documento demostrativo del error y las declaraciones del mismo que contradicen los hechos probados, y tales designaciones no se han verificado.

De los términos del escrito de interposición se deduce que el documento citado como demostrativo de la equivocación del Juzgador es el informe de Sanidad de 26 de enero de 1992, sobre la naturaleza y cantidad de la sustancia ocupada a Ramón , en el que se dictamina que se trataba de 49.000 gramos de resina de cannabis "hachís", y que fue ratificado por el perito Humberto en el acto del juicio. Tal informe no contiene precisión sobre el porcentaje de tetrahidrocannabinol contenido en el alijo y el Sr. Humberto en el acto del juicio afirmó que no se analizó la pureza, y pone de relieve a juicio del recurrente, error en la sentencia, que debía repercutir en que no se pudiese apreciar que la cantidad intervenida era de notoria importancia.Tales alegaciones son rechazables, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencia (SS. de esta Sala de 7.4.92, 22.10.93, 14.12.94, 29.12.96 y 171/97 de 13.2), que entiende que a efectos de determinar la cuantía del hachís y demás derivados de la "cannabis sativa" es irrelevante la constancia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que tenga la sustancia estupefaciente.

En el tercer motivo del recurso de Ramón se invocan en apoyo del mismo los arts. 849 y 850 de la LECrim., sin especificar los apartados de tales preceptos sustentadores del recurso. También se alega en el motivo la violación del art. 343, sin aclarar el Cuerpo Legal en que está inserto dicho precepto presuntamente violado, siendo claro que el recurrente incurrió en error al señalar tal artículo, por no ser de aplicación al caso ni el 343 del CP.,. referente al deterioro de medicamentos, ni el de la LECrim. referente a la autopía.

Las irregularidades y vicios denunciados en el motivo consisten en no haberse enjuiciado, ni recibido declaración en el juicio a una persona implicada, según el recurrente en los hechos delictivos examinados en la sentencia impugnada, llamado Pedro Antonio , " Chiquito ".

El motivo debe desestimarse.

En primer lugar incurrió en la causa de inadmisión prevista en el nº 4º del art. 884 de la LECrim., al no haberse observado los requisitos exigidos en el art. 874 para la interposición de los recursos de casación, que impone una exposición separada de los motivos basados en quebrantamiento de forma y de los fundados en infracción de Ley.

En segundo lugar, la falta de enjuiciamiento de Pedro Antonio no suponía motivo de casación de la sentencia impugnada, ya que dicha persona no había sido acusada.

La falta de audiencia de dicho Pedro Antonio en el juicio oral tampoco debe determinar la casación de la sentencia impugnada, puesto que su testimonio fue propuesto exclusivamente por la representación de Carlos Miguel , y al no comparecer el testigo, el Abogado de Ramón no interesó que volviera a citársele y que se suspendiera el juicio, sino que renunció a interrogar a todos los testigos no comparecidos.

En el cuarto motivo del recurso de Ramón se denuncia la violación del Título Primero, Sección Primera de la Constitución, en sus arts. 18 y 24 y concordantes.

El motivo básicamente se dedica a desarrollar consideraciones generales sobre la necesidad de la observación de las garantías del proceso.

Al descender al tema concreto de las garantías transgredidas en el proceso seguido a Ramón , solamente se alude a la irregularidad de unas cintas magnéticas presentadas por Ramón , y no autorizadas judicialmente, y que integraron una prueba importante.

El motivo debe desestimarse, ya que las citadas cintas carecen de relevancia, puesto que el Tribunal sentenciador no las tuvo en cuenta como pruebas, según expresamente se informa al final del Fundamento de Derecho Segundo.

El motivo primero del recurso de Carlos Miguel , se articula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías establecido en el art. 24 de la CE., por constar en el procedimiento la obtención de pruebas de forma irregular.

Concretamente se estiman viciadas de nulidad radical las actuaciones de la Guardia Civil que determinaron el conocimiento de que Carlos Miguel era el destinatario de la droga, según lo expuesto en diligencia de practica de gestiones extendida a las 6 horas del 19 de febrero de 1992 en el atestado inicial, obrante al folio 7. Estima el recurrente que tales actuaciones de averiguación de la identidad de Carlos Miguel son nulas, por no constar en que consistieron, y porque presumiblemente debieron estribar en manifestaciones hechas por el coinculpado Ramón , sin asistencia de Letrado, no reflejadas en el atestado, puesto que en la declaración de Ramón que consta en el folio, 6, inmediatamente anterior al que refleja la diligencia de práctica de gestiones del folio 7, dicho inculpado no quiso contestar a las preguntas de si el hachís ocupado era de su propiedad y de si alguien le había encargado traer la sustancia desde Algeciras. Tales presuntas manifestaciones de Ramón hechas sin asistencia de Letrado, eran nulas por contravenir lo dispuesto en el art. 17 de la CE. y 520 de la LECrim.

El motivo debe ser desestimado, ya que no supone vicio invalidante de un informe policial sobreresultado de gestiones, la falta de exposición de las fuentes de conocimiento de alguna conclusión policial,

sin perjuicio de que ello resta credibilidad a tales conclusiones.

Tampoco estarían viciadas de nulidad las declaraciones de Ramón ante la Guardia Civil, prestadas sin letrado, en las que facilitó los datos del receptor de la droga traída de Algeciras -si es que hubo tales declaraciones-, puesto que la jurisprudencia (S. de esta Sala de 7.2.98) ha admitido que puedan utilizarse tal tipo de manifestaciones, hechas por inculpados "de motu propio"; sin estar presente su letrado, para realizar diligencias investigativas relacionadas con el contenido de tales manifestaciones, aunque estas mismas no puedan servir como medio probatorio en tanto no se ratifiquen por el inculpado, estando acompañado de Abogado.

En el presente procedimiento con posterioridad a la diligencia del folio 7, censurada por el recurrente, Ramón reconoció la intervención de Carlos Miguel en la operación de transporte de hachís, en las declaraciones judiciales que prestó los días 19 y 20 de febrero de 1992, debidamente asistido de Letrado, y ratificó tales manifestaciones en el acto del juicio oral.

El segundo motivo del recurso de Carlos Miguel se apoya en el art. 5.4 de la LOPJ., y denuncia la vulneración de la presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la CE., al haberse dado por probado una cuantía importante de hachís -superior al kilogramo-, pese a no haberse acreditado el porcentaje de tetrahidrocannabinol que contenía el alijo intervenido a Ramón .

La impugnación es idéntica a la formulada en el motivo segundo del recurso de Ramón , aunque se sigan vías casacionales distintas, por lo que serán de aplicación, en apoyo del rechazo del motivo del recurso de Carlos Miguel , las mismas razones expuestas para fundar la desestimación del recurso de Ramón .

El tercer motivo del recurso de Carlos Miguel se ampara en el art. 5.4 de la LOPJ., y en él se denuncia la vulneración del principio de igualdad establecido en el art. 14 de la CE., por entender el recurrente que se transgredió el mismo con el distinto tratamiento penal dado en la sentencia impugnada a ambos acusados Carlos Miguel y Ramón , al acordarse pedir para éste un indulto de la mitad de la pena, para premiar su cooperación, sin que se decidiera adoptar la misma medida para Carlos Miguel , lo que suponía una respuesta inadecuada a una actitud procesal como la de dicho acusado perfectamente correcta, por lo que ejerció su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

El motivo debe desestimarse.

Según se expone en la sentencia de esta Sala nº 829/1997, de 6 de junio, el art. 14 de la CE. no se infringe cuando la Sala sancionadora individualiza las penas que corresponde imponer a los participantes en una acción delictiva, pues no hace sino usar las facultades que le otorga la Ley, sobre todo si no concurren los mismos condicionantes jurídicos, ni se dan los mismos presupuestos para todos.

En la sentencia de la que dimana el recurso se impuso la misma pena a los dos inculpados, aunque, según informó el Fiscal en el trámite de instrucción, podría haberse beneficiado Ramón de una atenuante análoga a la de arrepentimiento espontáneo, por su colaboración con la administración de Justicia.

En el nuevo Código Penal, y en su art. 376, se prevé una atenuante específica para los responsables de delitos de tráfico de drogas, que abandonen tal tipo de actividades ilícitas, confiesen su participación en las mismas y cooperen a la desarticulación de las redes de narcotraficantes.

En todo caso en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada el Tribunal enjuiciador apreció una actuación muy distinta en Ramón y en Carlos Miguel , de cooperación en el primero, y de negación de los hechos en el segundo -en el ejercicio de su derecho- en el segundo, y dicha distinta postura procesal les hace merecedores de un distinto tratamiento, con recompensa a la actitud cooperadora de Ramón , traducida en la solicitud de indulto para el mismo, sin que ello, obviamente, implique vulneración del principio de igualdad establecido en el art. 14 de la CE.

El cuarto motivo del recurso de Carlos Miguel se articula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y en él se denuncia la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley establecido en el art. 24 de la CE., por entender el recurrente que el delito se consumó en Algeciras y que las Autoridades Judiciales competentes para instruir el procedimiento y para dictar resolución en el mismo lo eran los de dicho lugar -y no los de Murcia-, por aplicación de las normas sobre competencia territorial en procesos penales contenidas en el art. 14 de la LECrim.El motivo debe ser desestimado.

Conforme al criterio expuesto en sentencia de esta Sala de 22.10.92, el delito de tráfico de drogas se comete en cualquier lugar donde se verifica parte de la acción que implica la operación proyectada.

En el supuesto de autos la acción derivada del delito se inició en Algeciras donde se carga la droga y sigue desplegándose por los distintos lugares por donde se traslada la misma en territorio español, hasta que es apresada por la Guardia Civil, de la circunscripción de Caravaca de la Cruz, en Murcia. En el lugar donde el alijo fue intervenido se estaba cometiendo el delito, y por tanto eran competentes para la persecución del mismo los Órganos Judiciales de dicho lugar. la Jurisprudencia (SS. 5.10.82, 28.10.90 y

3.3.92) ha entendido que será competente territorialmente para la persecución penal de los delitos de tráfico de drogas el Órgano Judicial del lugar donde la sustancia estupefaciente fue intervenida por la Policía, por ser el lugar donde se realizaban los actos de posesión o de transporte, integrantes del delito.

El quinto motivo del recurso de Carlos Miguel se articula al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., y denuncia la infracción del art. 344 bis a) del CP.

El motivo se apoya en el 2º, en el que se impugnaban las conclusiones fácticas sobre la cantidad de hachís objeto del tráfico. Como el motivo 2º fue desestimado. También debe serlo el presente ya que los cerca de 48 kilos de hachís integran cantidad de notoria importancia, subsumible en el art. 344 bis a) 3º del CP. de 1973, conforme a una jurisprudencia constante que estima constituye cantidad importante el hachís, a partir del kilo.

El sexto motivo del recurso de Carlos Miguel se articula al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., y denuncia la indebida inaplicación del art. 3 del CP. de 1973 al delito imputado al recurrente, por entender que dicho delito debe estimarse no consumado.

El motivo debe rechazarse por contradecir una doctrina jurisprudencia constante que estima consumado el delito del art. 344 del CP. por la mera realización de los actos tipificados en tal precepto.

Con arreglo a esta doctrina queda consumado el delito por la realización de actos de tráfico, entre los que se encuentras los de compra de la sustancia estupefaciente -como los realizados por Carlos Miguel en Algeciras- y los de transporte de la droga desde el lugar de compra al de distribución -como los realizados de forma concertada por Carlos Miguel y Ramón con el traslado del hachís por este último a instancia del primero-.

III.