STS, 5 de Octubre de 1999

La Dirección General de Construcciones Navales Militares y la Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares, S.A., formularon, con fecha 27 de octubre de 1987, un contrato para el suministro de 77.800 disparos de 20 mm., subcalibrados, de núcleo denso, para el arma MEROKA y 77.800 grapas para dicha munición, de grupo de combate, IPA, 4FFG, especificación técnica STAM, 1422 y 1424, en cuya cláusula cuarta se manifiesta expresamente la sumisión al Pliego de Bases de 21 de septiembre de 1987 e incorporándose a dicho contrato el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares de 8 de octubre de 1987, por precio total de 847.708.800 pesetas, señalándose que el lugar de entrega de los disparos será la fábrica de Palencia y de las grapas la fábrica de Oviedo y se fija como plazo total de ejecución el de treinta y dos meses a contar desde la fecha del contrato, de acuerdo con los plazos o hitos parciales de ocho meses respecto a 141.400 disparos y grapas, debiéndose entregar 28.100 disparos y grapas antes del 30 de octubre de 1988, 28.100 disparos y grapas antes del 30 de octubre de 1989 y 7.200 disparos y grapas antes del 30 de octubre de 1990. También en la cláusula 28 de dicho Pliego de Bases, se señalaba que la imposición de penalidades y concesión de prórrogas eran las que se establecen en el artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado y en los artículos 137 y 141, ambos inclusive, del Reglamento General de Contratación del Estado, en los que se regula el cumplimiento de plazos.

La Dirección General de Construcciones Navales Militares acordó el 28 de mayo de 1990 aprobar una prórroga, para el suministro de disparos (en virtud de informes del Asesor Jurídico de 28 de julio y 14 de diciembre de 1989, 27 de febrero y 27 de abril de 1990, alegaciones de Santa Bárbara, informe de 15 de marzo de 1990 del Contraalmirante Jefe del Servicio Técnico de Armamento y Municiones -STAM- y valoración el 10 de marzo de 1990 del Coronel-Jefe de la Sección Económica), con imposición de penalidades al contrato celebrado con la empresa nacional Santa Bárbara, el 27 de octubre de 1987, número 398/87, modificando la cláusula 16 del Pliego de Bases, al señalarse como plazo total de la ejecución el de cuarenta y cuatro meses, a contar desde la fecha del contrato y concretando los plazos o hitos parciales.

Por la Empresa Nacional Santa Bárbara se interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución alegando que no existe razón alguna que pueda basar una decisión que, separando elobjeto del contrato, apruebe la prórroga para el suministro de los disparos y la deniegue para el de sus grapas, invocando la aplicación del Real Decreto 1767/81, de 3 de agosto, en especial su artículo 72, del contrato Defensa/INI, para la determinación de sanciones por retardos injustificados, sin efectuar alegación alguna sobre el tema del consumo de munición en pruebas, al no contenerse referencia o decisión sobre tal extremo en la resolución recurrida y solicitó la revocación o anulación de dicha resolución, reconociendo la modificación conjunta de los plazos de ejecución de los suministros del contrato, la correcta entrega en plazo y la improcedencia de la imposición de penalidades.

Después de emitir dictámenes el Asesor Jurídico de la Dirección de Construcciones Navales Militares y el Asesor Jurídico General del Ministerio el 15 de febrero de 1991, en el sentido de que se debía desestimar el recurso al no obstar las alegaciones del recurrente a la oportunidad y legalidad del acto administrativo impugnado, calculando las penalidades en la cifra de 19.045.000 pesetas, la Secretaría de Estado de la Defensa, en Resolución de 30 de mayo de 1991, acordó desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, basándose, entre otros, en los siguientes razonamientos extractados:

1. El objeto del contrato está bien delimitado en dos partes que corresponden a 77.800 disparos y a

   77.800 grapas.

2. En el Pliego de Bases se pactó la inspección en todo el proceso de fabricación (cláusula 17 a 19), no habiendo lugar a la recepción hasta que se completan los hitos establecidos en el contrato que no se han cumplido. En este sentido, las fechas de las actas de recepción son las únicas válidas a efectos de considerar las entregas.

3. Los disparos consumidos en pruebas constituyen una munición que deberá ser restituida o, por el contrario, la Empresa Nacional Santa Bárbara deberá abonar por tal concepto la cantidad de 4.140.000 pesetas, tal como se deduce de los informes técnicos, y de los informes de la Sección Económica obrantes en las actuaciones.

4. En cuanto a la imposición de penalidades, dimana del incumplimiento de cuatro hitos, debidamente acreditado en el expediente, y que ascienden a la cantidad de 19.045.000 pesetas, cantidad que deberá incrementarse con la que resulte de adicionar las penalidades correspondientes a la demora que se produzca en la entrega de las 7.200 grapas correspondientes al quinto hito, que había de ser entregado antes del 30 de octubre de 1990. Asimismo, la imposición de las citadas penalidades, teniendo en cuenta el Pliego de Cláusulas del contrato no es contrario al Real Decreto 1767/81, de 3 de agosto, por el que se aprueba el contrato entre el Ministerio de Defensa y el Instituto Nacional de Industria.

El Procurador de los Tribunales D. Francisco Alvarez del Valle García, en nombre y representación de la Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares, S.A. interpuso ante la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución del Secretario de Estado de Defensa, solicitando se dictase sentencia por la que se anulase la resolución recurrida y se declarase no haber lugar a la imposición de penalidades en relación con el contrato de 27 de noviembre de 1991, celebrado entre la recurrente y la Dirección de Construcciones Navales Militares para el suministro de

77.800 disparos y sus grapas, declarando también la nulidad de los acuerdos adoptados por el Secretario de Estado de la Defensa sobre consumo de municiones en las pruebas realizadas.

Por Auto de la Audiencia Nacional de 24 de febrero de 1992, que no fue recurrido por la representación procesal de la Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares, S.A., se acordó remitir las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

La sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de mayo de 1994 contenía la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Alvarez del Valle, en nombre y representación de la «Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares, S.A.», contra las resoluciones del Vicealmirante Director de Construcciones Navales Militares del Ministerio de Defensa (Armada), de 28 de mayo de 1990, que acordó la prórroga, con imposición de penalidades, del contrato número 398/87 de 27 de octubre de 1987 para la fabricación de 77.800 disparos y otras tantas grapas y del Secretario de Estado de la Defensa de 30 de mayo de 1991 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra aquélla y confirmó la recurrida, sin especial declaración sobre las costas del proceso".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares y se opone al recurso la Abogacía del Estado.OCTAVO.- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 1999.

El primero de los motivos de casación se fundamenta en el artículo 95.1.1 de la LJCA por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al considerar que la sentencia recurrida excluye en el fundamento jurídico tercero el conocimiento de las materias concernientes a los disparos consumidos en las pruebas y la cuestión de las penalidades, invocando la causación de indefensión y la vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida en las STC núms. 22/85, 39/85 y 55/86.

Para analizar el motivo procede comenzar indicando que, en el fundamento jurídico tercero, la sentencia recurrida señala que el acto administrativo inicial, fue el acuerdo del Director de Construcciones Navales Militares de 28 de mayo de 1990, que se limitó a fijar la prórroga, con imposiciones de penalidades, del contrato nº 398/87, celebrado con la recurrente el 27 de octubre de 1987, modificando la redacción de la cláusula 16 del Pliego de Bases en el sentido de que el plazo total de ejecución es de cuarenta y cuatro meses que, en principio, era de treinta y dos meses, y que la resolución del Secretario de Estado de la Defensa de 30 de mayo de 1991, si bien desestimó el recurso y confirmó la resolución recurrida, introduce dos nuevas cuestiones: una, la afirmación contenida en el fundamento de derecho tercero, sin reflejo en la parte dispositiva, de que los disparos consumidos en pruebas es sin cargo para la Armada y deberá ser restituida o, por el contrario, la Empresa Nacional Santa Bárbara deberá abonar por tal concepto la cantidad de 4.140.000 pesetas, y otra, la modificación del alcance de las penalidades que se cifran en el fundamento de derecho cuarto en la cantidad de 19.045.000 pesetas, materias excluidas de la competencia de dicha Sección y Sala por el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo casacional basado en el artículo 95.1.1 de la Ley Jurisdiccional ha sido interpretado por esta Sala del Tribunal Supremo, en el sentido de que sólo cabe apreciarlo cuando la materia de fondo sustantiva no está atribuida por el ordenamiento jurídico al conocimiento de los Tribunales de instancia, es decir, se trata de una materia que no corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa y el defecto presupone no conocer o dejar de conocer sobre materias propias de esta jurisdicción.

Este extremo no sucede en la cuestión examinada, en donde los actos administrativos impugnados tienen naturaleza administrativa y su conocimiento corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sirviendo de ejemplo de estos criterios jurisprudenciales, entre otras, las sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 1994, 20 de diciembre de 1995 y 26 de enero de 1998.

Además, en la cuestión examinada, como ha reconocido la doctrina jurisprudencial de esta Sala (por todas, la sentencia de 13 de julio de 1998) no cabe confundir el motivo basado en el artículo 95.1.1 con el vicio procesal de la incongruencia o con que se haya producido un distinto razonamiento o justificación, puesto que no cabe reconocer que la sentencia se excediera en el ejercicio de la jurisdicción o incurriese en defecto en el mismo, ya que este aspecto es totalmente independiente del acierto o error en que haya podido incidir la sentencia de instancia al interpretar las normas concernientes al caso.

En consecuencia, en la cuestión examinada, ni hay exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, pues la materia era asumida por la jurisdicción contencioso-administrativa y no por la jurisdicción civil, penal o laboral y tampoco puede apreciarse indefensión causada a esta parte cuando el Auto de incompetencia de la Audiencia Nacional de 24 de febrero de 1992 no fue recurrido por la representación procesal de la Empresa Santa Bárbara, máxime cuando la competencia se refiere a la distribución objetiva, funcional y territorial entre los órganos jurisdiccionales, dentro del mismo orden jurisdiccional, como dice la STS de 5 de diciembre de 1997 y no a la delimitación de este orden jurisdiccional frente a otros, razones que determinan la desestimación del motivo.

Tampoco se observa en este motivo la vulneración de los preceptos constitucionales que se invocan:

1. El derecho a la tutela judicial efectiva no aparece quebrantado en la cuestión examinada, puesto que se satisface siempre que el órgano competente resuelva en derecho, razonadamente, sobre las pretensiones deducidas en el proceso, criterio jurisprudencial reiterado por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en sentencias 126/84, 4/85, 24/87, 47/90, 42/92, 28/93 y 267/93, entre otras resoluciones, lo que ha sucedido en la cuestión examinada.

2. Tampoco resulta acreditada la causación de indefensión que se produce cuando se origina unmenoscabo del derecho de defensa, distinguiéndose, en la perspectiva constitucional, entre una indefensión formal y una real indefensión material, lo que lleva como consecuencia que no toda infracción o vulneración de normas procesales producen una indefensión en sentido jurídico constitucional, como ha tenido ocasión de señalar reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, las sentencias constitucionales 155/88, 43/89 y 145/90) y en el asunto que examinamos, la parte recurrente en casación pudo formular las alegaciones procedentes.

3. En la cuestión examinada no se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, puesto que la valoración del material probatorio aportado al proceso, fue examinado por la Sala de instancia, que ponderó los distintos elementos probatorios y valoró su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo de la sentencia recurrida, sin que sea admisible en casación pretender, como realiza la parte recurrente, una revisión del material probatorio, desnaturalizando la esencia del recurso casacional.

Finalmente, no resulta acreditada la vulneración de la jurisprudencia constitucional que se invoca (STC nº 22/85, 39/85 y 55/86) que contienen, en síntesis, la doctrina consolidada que consiste en señalar que la sentencia de inadmisibilidad por incompetencia de la Sala, al amparo del artículo 82.a) de la LJCA -redacción por Ley de 27 de diciembre de 1956- ha sido derogada por el Tribunal Constitucional al considerarse que el mencionado precepto carece de justificación razonable, al erigirse en un obstáculo impeditivo del pronunciamiento del fondo, que lesiona el contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE, pues, la Audiencia Nacional al considerarse incompetente, remitió las actuaciones, por Auto, al Tribunal Superior de Justicia, sin que la parte recurrente aduciera, con ocasión de la remisión, los razonamientos tendentes a que, en parte, dicha sentencia fuese asumible por dicha Sala, máxime al faltar en algunos puntos concretos de la Resolución del Secretario de Estado de Defensa de 30 de mayo de 1991, el agotamiento de la vía administrativa.

El motivo segundo del recurso señala como infringidos, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, las cláusulas 41, 46 y 72 del clausulado del Real Decreto 1767/81 de 3 de agosto (BOE de 12 de agosto de 1981) que contiene el contrato entre el Ministerio de Defensa y el Instituto Nacional de Industria en la forma reconocida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, considerando de aplicación el artículo 1.285 del Código Civil y que las eventuales sanciones deben tomar en cuenta la penalización del clausulado del contrato-tipo.

De esta forma, pretende la recurrente que el contrato de suministro de munición se encuentra regido, en cuanto a su régimen jurídico por las disposiciones especiales existentes entre el Ministerio de Defensa y el Instituto Nacional de Industria, contenidas en el Real Decreto 1767/1981, de 3 de agosto, en especial, el artículo 72 que determina que por retardo injustificado en la entrega del material respecto al plazo señalado en la orden de ejecución las multas serán, por cada mes de demora en la entrega, el 0'15 por ciento del importe de la fabricación o reparación de la unidad o unidades demoradas, no siendo de aplicación los artículos 45 de la Ley de Contratos del Estado y 137 y siguientes del Reglamento General de Contratación.

Como reconoce la sentencia recurrida, aun aceptando que es de plena aplicación el citado Real Decreto 1767/81 al presente supuesto, no es menos cierto que los artículos 46 y 72 de dicho Real Decreto permiten que, en materia de penalizaciones, se apliquen las previsiones de las reglas generales de la contratación administrativa por acuerdo expreso de los contratantes, como así hizo la Administración, ya que la cláusula 28 del Pliego de Bases, aprobado por la Dirección de Construcciones Navales Militares y que regía en el contrato de 27 de octubre de 1987 (cláusula cuarta: Empresa Nacional Santa Bárbara manifiesta expresamente su sumisión al Pliego de Bases, cuyo contenido conoce, así como a la Ley y Reglamento de Contratos del Estado...), establecía que la imposición de penalidades y concesión de prórrogas son las que se establecen en el artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado y en los artículos 137 y 141, ambos inclusive, del Reglamento General de Contratación del Estado, en los que se regula el cumplimiento de los plazos y dicho pliego es para las partes la ley del contrato y ha de estarse siempre a lo que en él se consigna para su cumplimiento, en coherencia con reiterada jurisprudencia de esta Sala (de la que son exponente, entre otras, las STS de 10 de marzo de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de noviembre de 1987, 6 de febrero de 1988, 20 de julio de 1988 y 20 de abril de 1992).

Por ello, resulta inaplicable el artículo 1.285 del Código Civil y las sanciones aplicables lo fueron correctamente, sin tener en cuenta el 0'15% del importe de las fabricaciones demoradas y no el criterio del artículo 138 del RGCE, habiendo reconocido la sentencia recurrida que la prórroga concedida para la entrega de un elemento: los disparos, debe ser extendida a la del otro elemento: las grapas, al no afectar a la fabricación de éstas la razón o justificación que permitieron la prórroga concedida y haberse acreditado que son imputables a la empresa las causas de retraso debidas a dificultades técnicas de uno de sus suministradores, al ser a su riesgo y ventura las consecuencias de la contratación mercantil con sussubcontratistas, razones que determinan la desestimación del motivo

El último de los motivos, en parte reiterativo del precedente, se fundamenta en el artículo

95.1.4 de la LJCA por aplicación indebida de la cláusula 72 del contrato, aprobado por Real Decreto 1767/1981 y en su defecto, los artículos 45 de la LCE y 137 del RGCE, en la forma reconocida en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida cuando señala que los suministros deben ser objeto de comprobación en la forma prevista por las normas técnicas de aplicación, que comprenden no solo la inspección y examen externo del producto sino la realización de pruebas técnicas adecuadas que, en el supuesto de la munición, exige el realizar disparos de ciertas cápsulas por muestreo, por lo que entiende la Sala de instancia, y, en este punto, discrepa la parte recurrente en casación, que la recepción ha de entenderse realizada cuando el competente organismo admininistrativo de Defensa certifica la bondad de las pruebas, como así se ha apreciado por la Administración, y no cuando, como pretendía dicha parte, se manifiesta por la empresa fabricante que el material está preparado para su recepción y a disposición de la Administración.

Así, la parte recurrente en casación entiende que la partida de 14.400 grapas se puso a disposición de la Administración el día 23 de diciembre de 1988, lo que supuso 180 días de retraso y no 485, que la partida de 28.100 grapas fue puesta a disposición de la Administración el 13 de abril de 1989 con 165 días de retraso y no 359, que la partida de 14.400 disparos fue puesta a disposición cuatro meses antes de la fecha de entrega y que la partida de 7.500 disparos había sido puesta a disposición el 19 de diciembre de 1989, con cuarenta días de retraso y no 129.

Con precedentes en STS (por todas, la de la Sala Primera de 2 de diciembre de 1996), en el caso examinado y en los términos de la cláusula 23 del Pliego de Bases (Ley del contrato) "la entrega se entenderá hecha cuando los bienes hayan sido efectivamente recibidos, de acuerdo con las condiciones del contrato" y, en consecuencia, el contratista estaba obligado a entregar las cosas, objeto del suministro, en el tiempo y lugar fijados en el contrato (cláusulas 15 y 16, ésta última modificada por el acto originariamente recurrido), habiendo quedado probado que la parte recurrente en casación no cumplió los plazos señalados, computables desde la recepción, pues en el propio modelo de orden de ejecución de 11 de febrero de 1981, nº 14/82 del Ministerio de Defensa sobre reglas complementarias previstas en el contrato entre el Ministerio de Defensa y el Instituto Nacional de Industria, se señala que una vez verificadas las pruebas, se llevaría por la Empresa la entrega provisional, procediendo el acta de recepción con las formalidades reglamentarias del Ministerio de Defensa que establece la cláusula 23 del Pliego de Bases (con asistencia de funcionarios facultativos y de Intendencia designados por el Ministerio de Defensa y el interventor delegado correspondiente), por lo que la parte recurrente en casación se hizo acreedora de las penalidades impuestas por la Administración, sin infracción de los artículos 45 LCE y 137 del RGCE, por lo que es, también, desestimable el motivo.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso de casación y, por imperativo legal, procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.