STS, 9 de Mayo de 2002
| Ponente | NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN |
| ECLI | ES:TS:2002:3286 |
| Número de Recurso | 181/1997 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el nº 181/1997 ante la misma pende de resolución, interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y SERAGUA, S.A., representadas por el Procurador Don Florencio Aráez Martínez, contra la sentencia de 21 de marzo de 1.996, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia.
Habiendo sido parte recurrida el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VIGO, representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice:
"FALLAMOS; "Que debemos desestimar y desestimamos los recursos contencioso-administrativos acumulados en el presente, interpuestos por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y SERAGUA, el primero contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Vigo de diez de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, relativo a la aprobación definitiva del Proyecto de abastecimiento y saneamiento de los lugares de Parrocha, Recaré y Segade; y el segundo contra Acuerdo de veinte de junio del propio año, relativo a Beade, vertentes L-19; L-23 y L-27; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".
Notificada la anterior sentencia por la representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y SERAGUA, S.A. se promovió recurso de casación, y por Providencia de 8 de mayo de 1996 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:
"(...) dictar Sentencia por la que, estimando el presente Recurso, case y revoque la Sentencia recurrida por cualquiera de los motivos casaciones consignados en el presente escrito, y la sustituya por otra que declare en su lugar nulos y sin ningún valor ni efectos los Acuerdos del Excmo. Ayuntamiento de Vigo de fecha 20 de junio de 1994, en el extremo relativo a la deducción del importe del IVA de los Presupuestos de los Proyectos de Inversión identificados en el cuerpo de este escrito y que dichos acuerdos aprueban, cuyos totales importes como presupuestos de ejecución por contrata deberán ser computados a efectos del cumplimiento de las obligaciones de inversión previstas en la concesión del servicio de abastecimiento de agua y saneamiento de Vigo".
Admitido el recurso, se dio traslado del escrito de interposición al AYUNTAMIENTO DE VIGO, que lo impugnó con el suyo, en el que terminaba pidiendo:
"(...) dicte Sentencia desestimando el citado Recurso y confirme la recurrida y con ella la legalidad de los actos municipales recurridos, todo ello con imposición de costas a la recurrente".
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 7 de mayo de 2002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
La sentencia aquí recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y SERAGUA, S.A. contra los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Vigo de 10 de mayo de 1994, sobre aprobación de los proyectos de saneamiento de Parrocha, Recaré y Segade, y de 20 de junio de 1994 relativa a Beade.
El presente recurso de casación ha sido interpuesto también por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y SERAGUA, S.A., y en él se solicita que se case y revoque la sentencia recurrida y se sustituya por otra en la que se declaren nulos y sin ningún valor ni efecto los Acuerdos del Ayuntamiento de Vigo, en el extremo relativo a la deducción del importe del I.V.A. de los Presupuestos de los Proyectos de Inversión que dichos Acuerdos aprueban, cuyos totales importes como presupuestos de ejecución por contrata deberán ser computados a efectos del cumplimiento de las obligaciones de inversión previstas en la concesión del servicio de abastecimiento de aguas y saneamiento de Vigo.
El recurso pretende apoyarse en dos motivos de casación, amparados ambos en el ordinal cuarto del art. 95, 1 de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable (el texto de 1956, según la redacción dada por la reforma de 1992).
En el primero se denuncia la infracción del art. 68 del Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975, y en el segundo la del art. 88 de la Ley de 28 de diciembre de 1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido.
La cuestión que es planteada en esos dos motivos de casación invocados en el presente recurso fue ya decidida por la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de 9 de diciembre de 1999, pronunciada en el recurso de casación número 468/1995, en el que fueron partes Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y el Ayuntamiento de Vigo.
Posteriormente otras sentencias de esta Sección Séptima han analizado la misma cuestión y reiterado el criterio y la solución que fueron adoptados en esa primera sentencia que acaba de mencionarse (cabe citar, entre otras, las 30 de mayo y 3 de julio de 2001, correspondientes a los Recursos 8522/(1995 y 3072/1996).
Tratándose aquí de idéntico problema, referido a la improcedencia de deducir el importe del IVA de los Proyectos de Inversiones correspondientes al Servicio de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Vigo, procede una vez más reiterar lo que se ha venido declarando en esos anteriores pronunciamientos, tanto en lo relativo a cuales fueron el objeto y los términos de la controversia como en lo que hace a la solución que sobre ella resulta procedente.
Y comenzando por los antecedentes, objeto y términos del litigio, lo que debe ser recordado se resume en lo siguiente:
- I) El Ayuntamiento de Vigo, mediante acuerdo plenario de 7 de mayo de 1990, resolvió cambiar la forma de gestión del Servicio Público de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de la ciudad, hasta entonces llevada a cabo por la Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Vigo (EMAVI, SA), y optó por la fórmula concesional, aprobando ese mismo día el Pliego de Condiciones que habría de regir en el correspondiente concurso.
El objeto de la concesión incluía, según la cláusula 1.a).1 del Pliego, "la aportación de las inversiones para la construcción de las instalaciones que fueran necesarias y que, de modo orientativo, se reflejan en el Plan de Inversiones", precisando, por su parte, la cláusula 23.a) que "las obras de ampliación, renovación y/o mejora de la infraestructura del Servicio ... serán por cuenta del concesionario, quien las realizará de la forma y con los medios que considere más oportunos en cada momento en función de los Programas deInversión aprobados de común acuerdo entre el Ayuntamiento y el concesionario en cada momento".
De los costes de la prestación del Servicio y de las inversiones a realizar en las obras de infraestructura habría de resarcirse el concesionario mediante las correspondientes tarifas, respecto de las cuales el Ayuntamiento de Vigo se comprometía, en la cláusula 95.a).2 del Pliego, a que "cubran en todo momento el coste unitario del Servicio, así como las cargas financieras correspondientes en el citado momento por los Planes de Inversiones que ejecute el concesionario y por las contraídas por EMAVI, SA".
- II) La cuestión objeto de controversia se contrae a dilucidar, fundamentalmente, si debe entenderse que, como propugna la entidad ahora recurrente (las empresas recurrentes), en el Plan de Inversiones presentado por la misma en cumplimiento de lo previsto en las Condiciones Económico Administrativas
32.a) y 24.A).1 del Pliego regulador del concurso para la gestión integral del Servicio, el importe previsto de inversiones -3.436 millones de pesetas para 1991, 4.400 millones de pesetas para 1992, 2.773 millones de pesetas para 1993 y 2.623 millones de pesetas para 1994- comprende ya el Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA, o si, por el contrario, debe concluirse, como declara la Administración y la sentencia de instancia, que dichas cantidades han sido ofrecidas como inversión efectiva con independencia de la correspondiente repercusión por IVA a efectuar sobre el total de capital a invertir de 13.232 millones de pesetas.
- III) La sentencia de instancia sostiene que los preceptos en que parece fundarse el primero de los citados criterios, es decir, los artículos 68 del Reglamento General de Contratación de 1975 y 88 de la Ley del IVA, 37/1992, de 28 de diciembre, no son de aplicación al caso, si se tiene en cuenta que se está ante el ofrecimiento de un determinado volumen de inversión respecto del que la propia actual recurrente presentó en vía administrativa una "aclaración", denominada "justificación de la repercusión del Plan de Inversiones en el m3 facturado", en la que parecen considerarse como "cantidades a financiar", y así como "cantidades netas a invertir", las antes mencionadas de 3.436, 4.400, 2.773 y 2.623 millones de pesetas, con una repercusión media por m3 de 45,80 pesetas.
El fundamento de derecho tercero de la repetida sentencia de 9 de diciembre de 1999 consigna las razones que conducen a la acogida de los dos mismos motivos de casación que allí fueron formalizados, equivalentes a lo que aquí han sido invocados.
Lo que en dicho fundamento se expone es lo siguiente:
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"Cantidades a financiar" y "cantidades netas a invertir" no son ni pueden ser la misma cosa, cuando las inversiones hay que realizarlas en los cuatro primeros años de vida de la concesión y su recuperación, en cambio, se demora durante 25 años, a razón de una repercusión de 45,80 pesetas/m3 de agua suministrada y de un volumen de agua variable a lo largo de dicho período.
De los elementos de juicio tenidos en cuenta por la sentencia de instancia se infiere la inevitable correspondencia entre la tesis de que el IVA está incluido en las cifras ofertadas y la oferta misma, correspondencia de la que depende el mantenimiento del imprescindible equilibrio financiero de la concesión -roto por la citada sentencia de instancia al obligar a deducir del coste de los Proyectos de Obras sometidos a la autorización del Ayuntamiento las cantidades correspondientes al IVA-.
Se deduce, pues, claramente, de lo en dicha sentencia razonado, que sólo percibiendo el canon de 45,80 pesetas/m3 e invirtiendo las cantidades ofrecidas se mantiene la equivalencia de las respectivas prestaciones de las partes contratantes. Y es obvio que, aumentando el volumen de la inversión ofrecida, tal y como resulta de la tesis municipal y de la propia sentencia recurrida, el citado equilibrio se quiebra.
Si, por tanto, los presupuestos de los proyectos objeto de la litis se ajustaban a lo establecido en los artículos 68 del Reglamento General de Contratación y, sobre todo, 88 de la Ley 37/1992 (en el que el adverbio "siempre" implica la fijación normativa de una clara presunción legal), debieron ser aprobados tal cual, sin imponerse la deducción del IVA.
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Tal conclusión estimativa del recurso no puede quedar enervada por lo que en la sentencia recurrida se declara, pues si sus conclusiones jurídicas son vulneradoras de un precepto legal imperativo, o ilógicas, o absurdas, o contrarias a las reglas de la sana crítica, buen criterio y máximas de experiencia (como en este caso de autos acontece), no es factible desvirtuar lo que en una norma legal (e, incluso, reglamentaria) aparece constatado como un principio constitutivo de una clara presunción "uris tantum" (sobre todo cuando la presunción del artículo 88 de la Ley 37/1992 puede ser interpretada, casi, por su rotunda dicción -"se entenderá siempre que los sujetos pasivos han incluido en sus propuestas económicasel IVA"-, como "iuris et de iure").
Todo lo antes razonado impone la estimación del recurso de casación y la del recurso contencioso administrativo que fue deducido en el proceso de instancia, con la consiguiente anulación del Acuerdo municipal impugnado en el extremo relativo a la deducción del IVA de los Proyectos de Obras que en aquél se aprueban, cuyo total importe, como presupuestos de ejecución por contrata, deberá ser computado a efectos del cumplimiento de las obligaciones de inversión previstas en la concesión del Servicio de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Vigo.
En cuanto a las costas procesales, no hay circunstancias que aconsejen un especial pronunciamiento las correspondientes al proceso de instancia, y, en cuanto a las de casación, cada parte deberá satisfacer las suyas (arts. 131, 1 y 102, 2 de la Ley Jurisdiccional).
1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y SERAGUA, S.A. contra la sentencia de 21 de marzo de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección 2ª) en los recursos núms. 5241/94 y 5460/1994 (acumulados), y anular dicha sentencia con las consecuencias que se expresan a continuación.
2.- Estimar del recurso contencioso administrativo interpuesto en el proceso de instancia por las sociedades antes mencionadas y anular los Acuerdos del Ayuntamiento de Vigo de 10 de mayo y 20 de junio de 1994, en el extremo y con el alcance que se especifica en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.
3.- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas de instancia. y declarar que cada parte deberá satisfacer las suyas en cuanto a las del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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STS 100/2010, 10 de Marzo de 2010
...parte de la inversión al ser precio y por la presunción iuris tantum cuando no iuris et de iure que establece el artículo 88.1 LIVA (SSTS, Sala 3.ª, 9-5-2002, 12-4-2002 y 15-3-2002 La ratio decidendi es la misma tanto en estas sentencias de la Sala 3.ª como en el caso de autos si en la ofer......