SAP Guipúzcoa 222/2004, 16 de Noviembre de 2004
| Ponente | ANA ISABEL MORENO GALINDO |
| ECLI | ES:APSS:2004:1151 |
| Número de Recurso | 1011/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 222/2004 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA N º 222/04
ILMOS. SRES.
Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN , a Dieciseis de Noviembre de dos mil cuatro .
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1011/04, dimanante, del Procedimiento Abreviado 30/04 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Donostia San Sebastian , seguido por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Jose Carlos con D.N.I. Nº NUM000 nacido en Burgos el 10-9-1937 y Lázaro con D.N.I. nº NUM001 nacido en Donostia San Sebastian el 3-5-1975 representados por la Procuradora Doña Begoña Alvarez Uriz y dirigidos por el Letrado Don Pedro Egaña y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra MARIA JOSE RUA y Ponente la Ilma Sra Magistrada DOÑA ANA ISABEL MORENO GALINDO.
El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de a) un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y b) un delito de tenencia ílicita de armas reglamentadas prevista y penada en el Artículo 564.1º del Código Penal .
Estimando responsables de los mencionados delitos los acusados en concepto de autores, conofrme al Artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición por el delito a) la pena de 8 años de prisión y multa de 27.690,75 euros con responsabilidad personal subisidiaria en caso de impago, así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 56 del Código Penal y por el delito b) la pena de 2 años de prisión y la inhabilitación para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de condena según el artículo 47.2 del Código Penal y costas conforme el artículo 123 del mismo Cuerpo Legal .
En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:
*conclusión 2ª): Retirar la calificación de tenencia ilicíta de armas.
*conclusión 5ª): Retirar la pena correspondiente a la calificación de tenencia ilicíta de armas.
Remitir testimonio dee los folicos 279 a 281, 249 a 260 y folios 48,57,60,61 y 75 así como la declaración de Jose Luis a fin de incoar diligencias previas por posible delito de falso testimonio al Juzgado de Guardía.
El resto a definitivas.
El Letrado de la defensa, modificó sus conclusiones en el sentido siguiente:
* Conclusión 1ª).- Parcialmente conforme con el Ministerio Fiscal, salvo en lo siguiente:
Era únicamente D. Jose Carlos quien durante los meses de julio y agosto de 2003 se dedicaba a la venta de cocaína en las inmediaciones del citado domicilio. En el mismo domicilio habitaba el también acusado hijo de Jose Carlos llamado Lázaro , que padeciendo un trastorno límite de personaldiad en periodo álgido, siempre se había mostrado ajeno y contrario a la actividad de su padre. En dos ocasiones durante el referido periodo Jose Carlos , debiendo ausentarse del domicilio familiar pidió a su hijo Lázaro que se ocupara de atender los requerimienhtos de compara de cocaína de dos personas, a cuyo efecto le dejó varios envoltorios con dicho contenido de aproximadamente un gramo cada uno de ellos. Lázaro , no pudiendo ejercer su voluntad para negarse debido a su extrema fragilidad y dependencia familiar derivadas del indicado trastorno psicológico se vio en la situación de tener que realizar de forma accidental la entrega de algún envoltorio de un gramo de cocaína, a dos personas que contactaban habitualmente con su padre.
*Conclusion 2ª) .- Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancias que causan grave riesgo a la salud, previsto y penado en el art 368 del Código Penal .
*Conclusion 3ª).- Es responsable de dicho delito en concepto de autor Jose Carlos , en términos del artículo 28 del Código Penal , y cómplice Lázaro , en términos del art.63 del mismo cuerpo legal .
Concurre en Lázaro la eximente de alteración psíquica del artículo 20.1 del Código Penal. *Conclusión 4ª).- No concurren circunstancias modificativas en Jose Carlos . Subsidiariamente y de no estimarse la eximente completa, concurriría en Lázaro la eximente incompleta del artículo 21.1. en relación con el art 20.1 del mismo Código .
*Conclusión 5ª).- Procede imponer a Jose Carlos la pena de 3 años de prisión y multa de 9.260,25 Euros.
Procede decretar la libre absolución de Lázaro subsidiariamente la imposición de la pena de prisión de cuatro meses y medio, por aplicación de los artículos 63,68 y 71 del Código Penal .
HECHOS PROBADOS
Durante los meses de julio y agosto del año 2.003, la policía municipal de San Sebastiántuvo conocimiento de que Jose Carlos se dedicaba a la venta de cocaina en las inmediaciones de su domicilio sito en el PASEO000 nº NUM002 - NUM003 . de San Sebastián y de los bares "Bully", "Pagotxa" y "Echandi", así como en determinados puntos de la ciudad, por lo que agentes del citado cuerpo procedieron a instalar un dispositivo de vigilancia, realizando igualmente seguimientos de la citada persona, y solicitando autorización del Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad para proceder a la intervención del teléfono móvil nº NUM004 , autorización que fué autorizada mediante Auto de 11-07-03 , posteriormente se acordó el cese de dicha intervención solicitando que resultara intervenido el teléfono móvil NUM005 habiendo acordado igualmente el Juzgado dicha intervención.
Durante el transcurso de la investigación los citados agentes pudieron observar que Jose Carlos , habiendo contactado previamente con los consumidores telefónicamente, les ofrecía la compra de la cocaina recibiendo a cambio determinada cantidad de dinero, en concreto entre 60 y 70 euros el gramo de cocaina.
Igualmente pudieron observar que, en determinadas ocasiones, era el hijo de Jose Carlos , Lázaro , quien contactaba telefónicamente con los consumidores, en concreto los días 23 y 24 de julio y 6, 11 y 20 de agosto, procediendo posteriormente a realizar la venta de la cocaina a cambio de dinero.
Como consecuencia de las investigaciones que se venían realizando, agentes municipales procedieron a interceptar a Jose Carlos el día 21-08-03, sobre las 15,30 horas, procediendo a la detención y registro personal del mismo, incautándosele tres bolsas de cocaina y 200 euros.
Solicitada autorización judicial, se procedió a la entrada y registro de la vivienda de Jose Carlos , en la cual también vivía su hijo Lázaro , encontrándose en la misma 42 envoltorios de plastico de color gris conteniendo en su interior una sustancia polvorienta blanca con un peso aproximado de 42 gramos, un envoltorio de plástico de color gris conteniendo la anterior sustancia con un peso aproximado de un gramo, un tarro de cristal conteniendo en su interior dos envoltorios con una sustancia polvorienta blanca con un peso aproximado de 200 gramos, un papel de celofán con restos de sustancia en polvo blanco, un billete de 200 euros, nueve billetes de 50 euros, veintinueve billetes de 20 euros y dos billetes de 10 euros, dos balanzas de precisión de hasta 100 y 120 gramos de la marca tanita y otra balanza de la marca soehnle, una bolsa de plástico con gomas del nº 3, siete recortes de plástico de color gris y un trozo de bolsa de plástico de color gris recortado, una caja de cartón con gomas del nº 3 y tres hojas de papel con fechas y anotaciones.
Tras el correspondiente informe analítico realizado por la dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Guipuzcoa, se comprueba que las sustancias ocupadas eran cocaina con un peso total de 232,97 gramos, distribuida la primera bolas con 2,12 gramos de una pureza del 75,2%, la segunda con 34,06 gramos de una pureza de 76,6%, la tercera con 0,60 gramos de una pureza del 76,8%, la cuarta con 99,51 gramos de una pureza del 77,0% y la quinta con 99,68 gramos de una pureza del 75,4%, todo lo cual supondría en el mercado ilícito un precio de 9.230,25 euros.
Lázaro , en aquellas fechas vívia en el domicilio de su padre, ya que previamente había sufrido una tentativa autolítica debido a lo cual fué atendido en la Unidad de Psiquiatría del Hospital de Guipuzcoa, de donde fué derivado, en noviembre de 2.002 al Centro de Salud Mental de Donostia, ya que se le había diagnosticado un trastorno de personalidad exquizotípico, con sintomatología depresiva, por lo que se le prescribió tratamiento antidepresivo y seguimiento ambulatorio en el citado Centro y a cargo de la Dra. Esther .
La enfermedad que Lázaro padecía, suponía en el mismo una dificultad para manejar situaciones vitales, con tendencia a la aislación y a la angustia, con una total dependencia de su familia tanto a nivel económico como afectivo lo que le podía llevar a tomar decisiones precipitadas. En aquellas fechas, su capacidad estaba caracterizada, principalmente, por la fragilidad emocional, sin que contara con la capacidad psicológica suficiente para poderse negar ante una solicitud de venta de droga por parte de su padre, debido a la total dependencia que tenía respecto de sus progenitores, no siendo del todo capaz para ejercer su voluntad aun sabiendo perfectamente la naturaleza de su actuacion.
Delimitación del objeto litigioso.
Por parte del Ministerio Fiscal, en el escrito de conclusiones provisionales, se imputaba tanto a Jose Carlos como a...
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