SAP La Rioja 116/2002, 25 de Junio de 2002
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA |
| Número de Recurso | 12/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 116/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja |
SENTENCIA NUM. 116 DE 2.002
VISTA en juicio oral y público, ante esta Sala la presente causa penal, correspondiente al rollo de Sala número 12/2001, derivado del Sumario número 1/2001, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Logroño, seguido por delito contra la Salud Pública, contra Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. número NUM000 , nacido en Baralla (Lugo), el día 18 de junio de 1960, hijo de Luis Angel y de María, con domicilio en Logroño, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , cuya solvencia o insolvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella, habiendo estado privado de ella desde el día 4 de junio de 1999, en que fue detenido por la Policía hasta el día 9 de julio de 1999, en que fue decretada su libertad provisional y contra José , mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. número NUM004 , nacido en Pliego (Murcia), el día 11 de marzo de 1966, hijo de Antonio y de Antonio, con domicilio en Logroño, CALLE001 nº NUM005 , NUM006 , cuya solvencia o insolvencia no consta y en situación de libertad provisional, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella desde el día 14 de junio de 1999 en que fue detenido por la Policía hasta el día 15 de junio de 1999, en que fue decretada su libertad provisional, en la que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, como acusador público y como acusados los referidos Iván , representado por la Procuradora Sra. PILAR ZUECO CIDRAQUE y defendido por el Letrado Sr. CALOR MORENO y José , representado por el Procurador Sr. TOLEDO SOBRON y defendido por el Letrado Sr. PEREZ ALONSO y en el que ha sido designado ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN ARAUJO GARCIA.
I.HECHOS PROBADOS
Resulta probado y así se declara que, los acusados Iván y José , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y debidamente circunstanciados en autos, propietario y encargado, respectivamente, del pub DIRECCION000 , sito en el número NUM006 de la CALLE002 de esta ciudad, se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes, cocaína y hachís, hallándose en dicho establecimiento en registro efectuado en el mismo, el día 3 de junio de 1999, previa autorización judicial, 158,24 gramos de hachís y 245,14 gramos de cocaína, para su distribución a terceros. Así, en un hueco detrás de un armario existente en la barra pequeña del bar se encontró una balanza de precisión marca Tanita 1479 y una pastilla de 158,24 gramos de hachís, semienvuelto en celofán. En un almacén, junto a la barra pequeña del bar, se halló un rollo de celofán, una libreta con distintas numeraciones y cuentas y una balanza de precisión marca KERN 460-S1. Y, en el interior del futbolín, instalado en el bar, dentro del cajón de recaudación; una bolsacon varios trozos de cocaína: un trozo de cocaína con un peso neto de 40,41 gramos y una riqueza media del 76,9% y 69,06 gramos de cocaína con una riqueza medida del 75,9%, y en una caja de cartón, una hoja de libreta con restos de cocaína (0,04 gramos de una pureza de 81,8%), un tubo de esnifar; treinta y un alambres plastificados, una balanza de precisión "Tanita 14791"; una libreta con anotaciones manuscritas realizadas por José , una caja de un película de vídeo y en su interior dos bolsas de color blanco y otras dos de color gris, anudadas con cinta plastificada, conteniendo 42,96 gramos de cocaína con una pureza media del 52,6%, 33,72 gramos de cocaína con una pureza medida del 59,7%, 16,40 gramos de cocaína con una pureza medida del 76,6% y 42,55 gramos de cocaína con una riqueza media del 55%.
La droga incautada hubiera alcanzado un valor en el mercado de (2.570.806 pesetas) 15.451 euros.
II.CALIFICACION DE LAS PARTES
Que, en trámite de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, realizado en establecimiento abierto al público y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368, 369 2º y 3º y 374 del Código Penal, siendo autores los procesados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de ellos la pena de 10 años de prisión y multa de 2.570.806 pesetas, accesoria y costas por mitad, decomisando la droga y efectos intervenidos a los qué se dará el destino legal.
En el acto del juicio el Ministerio Fiscal, formuló las siguientes conclusiones definitivas:
Se eleva a definitiva la primera de las conclusiones; en el párrafo final, la valoración de la droga incautada se fija en 15.450,86 euros.
La segunda conclusión queda redactada de la siguiente manera: los hechos relatados constituyen un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, realizado en establecimiento abierto al público, de los artículos 368, 369.2º y 374 del Código Penal.
La tercera conclusión queda redactada así: Del expresado delito son autores los procesados Iván y José .
La cuarta conclusión se eleva a definitiva.
La quinta conclusión queda redactada así: Se impondrán a cada procesado las penas de diez años de prisión y multa de 15.450,86 euros, accesorias y costas del juicio por mitad. Se decomisarán la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.
La defensa de Iván , solicitó la libre absolución de su patrocinado en el trámite provisional de calificación y modificó en el acto del juicio "en el sentido de considerar la existencia de la atenuante cualificada del artículo 21.6 del Código Penal, del Sr. Iván , por toxicomanía, según queda acreditado en autos con informe del Instituto de Toxicología, e informes médicos de la Universidad-Clínica Universitaria con diagnóstico psicosis cocaínica.
La defensa de José , en trámite de conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución, elevando a definitivas tales conclusiones, y solicitando que subsidiariamente ante la comisión de un delito del 368 del Código Penal procede la imposición de la pena de 3 años, que habrá de ser ponderada por la atenuante genérica del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de 2 años.
III.VALORACION DE LA PRUEBA
PREVIO.- Que, en trámite de informe, la defensa de Iván , solicita la nulidad de las escuchas telefónicas, conforme a los artículos 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 18 y 24 de la Constitución y
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Alega dicha parte que, el oficio de solicitud de 22 de abril de 1998, no contiene motivación, y no consta que la Policía tuviera sospechas fundadas. Asimismo, invoca los requisitos precisos para acordar la intervención telefónica: necesidad, proporcionalidad y racionalidad; y, señala que se remite un extracto de las transcripciones, cuando debió efectuarse en sede judicial y ser reconocidas por la defensa, invocando la falta absoluta de control judicial, concluyendo con la alusión a la doctrina de los frutos del árbol envenenado.
Pues bien, establece la STS nº 129/1998, de 4 de febrero que "... como señala la STS 2093/1994, lasintervenciones telefónicas implican una actividad de control de las comunicaciones entre particulares a través de dicho medio y pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de concretos delitos y para la aportación, en su caso, de determinados elementos probatorios.
La Constitución Española garantiza en su artículo 18.3 "el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas salvo resolución judicial", y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento de las comunicaciones y se extiende tanto al conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores..."
La STS núm. 1813/2000 establece "...para que las comunicaciones telefónicas puedan entenderse como medio de prueba lícito y válidamente obtenido, es necesario que en su obtención se den estos tres requisitos: suficiente motivación del acuerdo judicial; respecto a los principios de proporcionalidad y especialidad; y control judicial sobre la ejecución de la medida..."
En este caso concreto se dan los requisitos precisos para estimar necesaria y proporcionada la intervención telefónica acordada en base al oficio de solicitud remitido por la Policía que obra al folio 11, estableciéndose en el auto que acuerda la intervención telefónica, la motivación de la medida por remisión a lo que en dicho oficio se expresa, conforme el fundamento jurídico del auto de fecha 27 de abril de 1998 (folios 76 y 77) señala, considerando la existencia de indicios fundados de que mediante tal intervención telefónica podrían descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública en que pudiera estar implicado, entre otros, Iván . Son numerosas las sentencias (ad. ex. SSTS de 4 de marzo de 1996, 27 de febrero de 1997 y 20 de febrero de 1998) que admiten la validez de la motivación por remisión al oficio policial de solicitud, estimando que lo esencial es que las razones de la intervención sean conocidas y fundadas ya que "ubicándose...
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