SAP Málaga 438/2005, 24 de Mayo de 2005
| Ponente | RAFAEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANO |
| ECLI | ES:APMA:2005:3129 |
| Número de Recurso | 119/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 438/2005 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 438
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
Dª.INMACULADA MELERO CLAUDIO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO
Dª Mª JOSE TORRES CUELLAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 5 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 119/2005
JUICIO Nº 764/2004
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de mayo de dos mil cinco.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Separación Contenciosa (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Romeo que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JESUS RAUL PEREZ SEGURA. Es parte recurrida Lucía que está representado por el Procurador D. VELLIBRE VARGAS, VICENTE , que en la instancia ha litigado como parte demandante. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de octubre de 2004 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimar parcialmente la demanda de separación interpuesta por Dª Maria Lucía contra D. Romeo y desestimar la demanda reconvencional interpuesta de contrario y en consecuencia debo acordar y acuerdo:
-
La separación del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales.
-
Acordar como medidas definitivas:
La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, quedando la patria potestad compatida con el otro progenitor
Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en su compañia de la hija el siguiente: Primero.- el padre podrá comunicar y tener en su compañía a la hija menor un fin de semana de cda dos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones escolaes de duración superior a los cinco días, uno de cada dos puentes festivos y un mes en verano en quincenas alternas, eligiendo periodo los años pares el padre y los impares la madre.
No obstante dicho régimen tendrá en cuenta el calendario laboral del padre, trasladandose a dias intersemanales los fines de semana que no pueda ejercitar el derecho de visitas.
El uso y disfrute d ela vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio de suministros (agua, luza etc) así como de comunidad e IBI será abonadso por quien ocupa la vivienda.
Se fija como contribución a las cargas del matrimonio y en concepto de pensión alimentcia para la hija cantidad mensual 350 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primero días de cada mes en la cuenta corriente o lireta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales.
Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciiones del indice General de Precios al Consumo( IPC) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una solo vez, no puediendo ser sustituida por regales o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.
No ha lugar a fijar pensión alimenticia a favor del otro hijo ni compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de mayo de 2005quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO quien expresa el parecer del Tribunal.
A través del recurso de apelación planteado la parte discrepante cuestiona la sentencia dictada en la instancia en tanto en cuanto fija una pensión alimenticia que no se ajusta a los ingresos percibidos por el demandado, ya que la actora no ha acreditado que desempeñe una actividad laboral al margen de la considerada como habitual. De otro lado, la apelada interesó la inadmisión de la impugnación al haber renunciado a su interposición expresamente el Sr. Ldo. en el acto de la Vista.
Comenzando por las objeciones de naturaleza formal planteadas por la parte actora en torno a la admisibilidad del recurso presentado, hay que adelantar que las mismas deben ser desestimadas. Es verdad que el Sr. Ldo manifestó en el acto de juicio hasta en dos ocasiones (minutos 2,17 y 2,47 del bloque 6 de la grabación), que no iba a mostrar disconformidad alguna con la decisión que tomara el juzgador acerca de la pensión por alimentos que debería percibir la hija menor de edad. Ahora bien, tan equívoca postura no puede conllevar sin más la imposibilidad de hacer uso del sistema de recursos contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. Y ello es de tal modo de conformidad con la prohibición que de forma genérica establece al respecto la S.T.S. número 569, de 31-5-00 , al indicar que "es irrenunciable preventivamente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art....
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