SAP Málaga 215/2004, 23 de Febrero de 2004
| Ponente | RAFAEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANO |
| ECLI | ES:APMA:2004:887 |
| Número de Recurso | 307/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 215/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 215
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.RAFAEL CABALLERO BONALD
D.MARIANO FERNANDEZ BALLESTA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 9 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 307/2003
JUICIO Nº 437/2000
En la Ciudad de Málaga a veintitrés de febrero de dos mil cuatro.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso DOBLE CINCO, S.L. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ROSA CAÑADAS, RAFAEL. Es parte recurrida RAGOBRA 1, S. L., GRUPO DIAN DELTA, S.L. y Claudio que está representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO CARRIÓN CALLE, y Mercedes , que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de mayo de 2002, así como auto de 25 de noviembre de 2002, en el juicio antes dicho, cuyas partes dispositivas es como sigue, respectivamente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rosa Cañadas en nombre y representación de la mercantil DOBLE CINCO S.L. contra la mercantil RAGOBRA, S.L., la mercantil GRUPO DIAN DELTA, S.L. y D. Claudio , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda entablada no habiendo lugar adeclara la nulidad del Juicio Ejecutivo nº 758/96 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de ésta ciudad; ello con imposición a la parte actora de las costas causadas". "DECIDO: Desestimar la pretensión de la parte actora de mantener la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda acordada en los presentes autos, procediento al alzamiento de tal medida al haber recaído sentencia absolutoria en PrimeraInstancia; ello sin expresa imposición de las costas causadas".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de febrero de 2004 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CABALLERO BONALD quien expresa el parecer del Tribunal.
Que la parte recurrente solicita en su recurso la declaración de nulidad de lo actuado con retroacción de los autos al momento procesal oportuno, ya que no tuvo conocimiento de las diligencias correspondientes al procedimiento ejecutivo tramitado con anterioridad, al haber sido declarada en rebeldía como consecuencia de la negligencia mostrada por la parte actora al designar un domicilio donde pudiera ser localizada. Asimismo entiende que en el mencionado pleito se produjeron una serie de anomalías, puesto que no se requirió al deudor para que presentara los títulos de propiedad, no se valoró la finca embargada por perito designado al efecto, ni se le comunicó la cesión de crédito efectuada con el consiguiente cambio de actor. Finalmente, impugna de manera independiente la decisión adoptada en la instancia de dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas, ya que en el presente supuesto concurren las excepciones previstas en el art. 744 de la L.E.C. tendentes al mantenimiento de aquellas a pesar de haber recaído sentencia desestimatoria de la demanda.
Que el derogado art. 269 de la L.E.C. supeditaba la notificación mediante la publicación de edictos, a la circunstancia de que "no conste el domicilio de la persona que deba ser notificada, o por haber mudado de habitación se ignore su paradero". Y tal precepto debe ser entendido en el sentido de que para que pueda hacerse el emplazamiento a través de la forma antes descrita, es necesario que se hayan agotado todas las posibilidades existentes a la hora de localizar a la persona o entidad interesada con la finalidad de poder concluir, por lo tanto, que carecía de domicilio conocido o que se encontraba en ignorado paradero. Y en el caso que nos ocupa parece evidente que tal conducta diligente es predicable de la actora en el procedimiento ejecutivo tramitado previamente. En su demanda inicial, es verdad que la misma fijó como domicilio para citaciones (Avd. DIRECCION000 , NUM000 ) uno distinto al social de la entidad que se recogía en el título constitutivo y en el Registro Mercantil, como también lo es que tras un primer intento negativo la diligencia se intentó practicar nuevamente en el que supuestamente correspondía al DIRECCION001 de la mercantil (c/ DIRECCION002 , NUM001 , NUM002 ) con resultado igualmente negativo al indicar la hija del Sr. Mauricio que su padre residía en Torremolinos desde hacía algún tiempo. Acto seguido, y a tenor de lo que se acaba de indicar, se declaró al ejecutado en rebeldía, teniendo conocimiento de la totalidad del litigio mediante las pertinentes publicaciones edictales. A la vista de los datos precedentes, pudiera pensarse que tampoco se respetó lo dispuesto en el art. 41 del C.C. al indicar que en estos casos el domicilio se entenderá que es el que aparezca en la norma que las hubiere reconocido o el que figure en los...
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