STSJ Castilla y León , 28 de Julio de 2014
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ESCUADRA BUENO |
| ECLI | ES:TSJCL:2014:3286 |
| Número de Recurso | 963/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01163/2014
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983413204-208
Fax:983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2012 0002047
N08150
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000963 /2014-C
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000672 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LEON
Recurrente/s: INSS Y TGSS INSS Y TGSS
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Rosaura, POR SU HIJA Luz
Abogado/a: FERNANDO GARCIA GARCIA
Procurador/a: MARIA MONSERRAT PEREZ RODRIGUEZ
Graduado/a Social:
Rec. Núm 963/14
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente Sección
Dª Mª Carmen Escuadra Bueno
D. José Manuel Riesco Iglesias /
En Valladolid a veintiocho de Julio de dos mil Catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el Recurso de Suplicación núm. 963 de 2.014, interpuesto por INSS Y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social TRES DE LEON (Autos 672/12) de fecha 27 DE NOVIEMBRE DE 2013 dictada en virtud de demanda promovida por DOÑA Rosaura EN NOMBRE DE SU HIJA Luz contra INSS Y TGSS, sobre OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL, ORFANDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.
Con fecha 19 DE JUNIO DE 2012 se presentó en el Juzgado de lo Social de León tres demanda formulada por Doña Rosaura en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- La codemandante, Da. Rosaura, N.I.E. n° NUM000, solicitó prestación de viudedad, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de León de 18 de enero de 2010.
SEGUNDO.- La denegación se mantuvo en sentencia 626/2010, de 7 de diciembre, y en la de la Sala de suplicación de 24 de mayo siguiente.
TERCERO.- La codemandante Luz, D.N.I. NUM001, que ha alcanzado la mayoría de edad después de presentada la demanda, es hija de Da Rosaura y.de D. Fernando, que falleció en Matallana de Torio (León) el 5 de diciembre de 2009.
CUARTO.- En sentencia 384/1997, de 5 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de León, se acordó atribuir a Da . Rosaura la guarda y custodia de la entonces menor Luz, y se ordenó al demandado D. Fernando a satisfacer una pensión de alimentos de 35.000 pesetas, actualizable.
QUINTO.- El Sr. Fernando había estado casado con otra mujer, unión que fue disuelta en virtud de sentencia de divorcio de 19 de octubre de 1996, del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de los de esta capital .
SEXTO.- Con fecha 25.01.2010, el INSS dictó resolución por la que se le reconoció pensión de orfandad a Da. Luz, con una base reguladora de 1.819,66 euros, un porcentaje del 20% y efectos de 06.12.2009, siendo el causante de la prestación D. Fernando, fallecido el 05.12.2009. El día 29.01.2012 se presentó un escrito en el que se solicitaba la revisión de la pensión de orfandad que percibía Luz, y se le incrementara con el porcentaje correspondiente la viudedad. Por resolución de la Dirección Provincial de fecha 28.02.2012, se denegó la revisión de orfandad solicitada.
SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación es de 1.819,66 euros mensuales y la fecha de efectos solicitada de 24 de enero de 2012, sin bien la Entidad Gestora manifiesta que tendría 3 meses de retroactividad contada desde esa fecha.
OCTAVO.- Habiéndose formulado reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional social, que fue desestimada mediante resolución de 4 de mayo de 2012, la demanda se interpuso el día 15 de junio siguiente.
Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandado, fue impugnado por el demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.
En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 3 de LEÓN se estima la demanda de DOÑA Rosaura actuando en nombre y representación de su hija Luz, en la que solicitaba que se le reconociese el incremento de su pensión de ORFANDAD en el porcentaje de la pensión de viudedad no reconocida a su madre. Frente a dicha resolución se alzan las Entidades Gestoras, solicitando que se revoque la misma por motivos únicamente de orden jurídico.
Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, modificado por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia.
En esencia, alegan las recurrentes que en este caso no se dan los requisitos precisos para generar el derecho reclamado, esto es, incrementar el porcentaje de la pensión hasta el porcentaje del 52% correspondiente a la viudedad, ya que a la muerte del causante la demandante no era huérfana absoluta, pues sobrevive uno de su progenitores (madre) ni se encontraba en los supuestos asimilados a la orfandad absoluta.
El recurso va a ser estimado. La sentencia de instancia resuelve acogiéndose al criterio seguido por esta Sala en sentencia recaída en el recurso de suplicación 2235/2010, si bien dicha postura ha sido superada por lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de abril de 2014 (584/2013 ) cuando dice:
"PRIMERO.- La cuestión que se plantea es si un huérfano, perceptor de pensión de orfandad -del 20 % de la base reguladora- por fallecimiento de su padre, tiene derecho al incremento de dicha pensión en cuantía equivalente a la pensión de viudedad -el 52 % de la base reguladora- en el caso de que su madre, que vive aún, no sea perceptora de pensión de viudedad por no haber tenido vínculo matrimonial -ni tampoco de pareja de hecho legalmente constituida conforme al artículo 174.3 de la LGSS - con el causante fallecido.
El INSS deniega el derecho a ese incremento, denegación confirmada por el Juzgado de lo Social, cuya sentencia es también confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en su sentencia de 2 de julio de 2012, que es ahora recurrida en casación unificadora por el huérfano demandante aportando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social de Extremadura de 3 de noviembre de 2011, que contempla un caso idéntico: huérfana de padre perceptora de pensión de orfandad que solicita el incremento de la misma en cuantía equivalente a la de la pensión de viudedad que su madre, que vive aún, no puede disfrutar por haber sido conviviente de hecho -sin vínculo matrimonial ni de pareja de hecho legalmente constituida- con el causante. Además, en ambos casos se aplica el nuevo artículo 38.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, introducido por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, cuyo alcance y significado es interpretado de manera totalmente diferente por la sentencia recurrida y por la de contraste, lo que les lleva, respectivamente, a denegar y a otorgar el incremento solicitado. Se cumplen, pues, los requisitos para la procedibilidad de este recurso de unificación exigidos por el art. 219 de la LRJS . El recurrente denuncia, como es preceptivo, la infracción legal en que, a su parecer, incurre la sentencia recurrida: la del artículo 2 del R.D. 296/2009 .
El derecho al incremento de la pensión de orfandad de los hijos extramatrimoniales ha pasado por dos fases previas a la actual. En la primera, una aplicación literal del art. 36.2 del Decreto 3158/1966, que hablaba de "cónyuge", al igual que el art. 17.2 de la OM de 13/2/1967, llevó a esta Sala Cuarta del TS a denegar el incremento en cuestión ( STS 23/2/1994, RCUD 1264/93, y muchas posteriores). Pero, a partir de la STC 154/2006, que entendió que dicha interpretación conducía a una discriminación, por razón de filiación, entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la doctrina de la Sala cambió, abriéndose la segunda fase a partir de la STS de 9/6/2008 (RCUD 963/07 ). Un resumen de esta nueva doctrina se contiene en la STS de 1/12/2011 (RCUD 4121/10 ), cuyo FD Tercero, dice así: "En esta sentencia el TC recuerda su doctrina, establecida ya desde la STC 82/1990 y, posteriormente reafirmada en multitud de ocasiones (más recientemente, en la STC 34/2004 ), según la cual, a la hora de interpretar una norma jurídica, siempre hay que elegir aquella interpretación que resulte más adecuada para la eficacia de los derechos fundamentales. Por eso, en nuestro caso, hay que inclinarse, siempre que ello sea posible, por una interpretación que juegue a favor de la no discriminación por razón del nacimiento entre unos hijos y otros, como había que hacerlo en el caso -prácticamente idéntico al nuestro- resuelto por la STC 154/2006, que concluye afirmando: "En definitiva, la resolución impugnada no acoge una interpretación viable de la norma aplicable que aseguraría a los hijos extramatrimoniales una idéntica cobertura familiar a sus necesidades, ocasionando una discriminación indirecta por razón de filiación".- Pues bien, esta Sala Cuarta del TS se hace eco de esa doctrina constitucional en la STS de 9 de junio de 2008 (RCUD 963/2007 ) y en la STS de 24 de septiembre de 2008 (RCUD 36/2008 ), en las que hace precisamente una interpretación de la norma aplicable -el artículo 17.2 de la OM de...
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