SAP Pontevedra 161/2014, 5 de Mayo de 2014
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2014:1555 |
| Número de Recurso | 166/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 161/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00161/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 166/2014
Asunto: Modificación de Medidas definitivas (Familia)
Número: 402/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.161
En Pontevedra, cinco de mayo de dos mil catorce.
Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de divorcio seguido con el núm. 402/13 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, siendo apelante el demandante D. Hermenegildo, representado por el procurador Sr. Fernández Ramos y asistido por el letrado Sr. País Rodríguez, y apelados la demandada DÑA. Teodora
, representada por la procuradora Sra. Alaejos Guineao y asistida por la letrada Sra. González López, y el MINISTERIO FISCAL al existir hijos menores. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER .
Con fecha 17 de diciembre de 2013, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: "Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. D. Rosendo contra DÑA. Teodora, debo denegar y deniego la modificación de las medidas acordadas en sentencia de 23 de febrero de 2010, manteniendo ésta en su integridad.
No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento."
Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 31 de enero de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia de instancia en cuanto a la pretensión relativa a la reducción temporal de la pensión hasta que el actor encuentre un trabajo a la cantidad de 150 euros mensuales.
Admitido a trámite el recurso interpuesto por el demandante, se dio traslado a la demandada, que se opuso en virtud de escrito presentado el 21 de febrero de 2014 y por el que interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, la íntegra confirmación de la sentencia, y al Ministerio Fiscal, que no formuló alegaciones, tras lo cual con fecha 24 de marzo de 2014 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.
Se aceptan en su integridad los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia y que la Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.
Planteamiento de la cuestión.
Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por el demandante los siguientes:
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D. Hermenegildo y Dña. Teodora contrajeron matrimonio el 28 de junio de 1997, teniendo una hija en común, Eva, nacida el NUM000 de 2003.
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Con fecha 18 de abril de 2008, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín dictó en los autos núm. 568/07 sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Teodora, dio lugar a la disolución por divorcio del matrimonio contraído con D. Hermenegildo, manteniendo las medidas acordadas provisionalmente y entre las que se incluía la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor, a favor de la cual se había fijado una pensión alimenticia de 300 # mensuales, que en sentencia se elevó hasta 400 # mensuales.
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Dicha sentencia, recurrida en apelación por el Sr. Hermenegildo, fue revocada por la dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 15 de octubre de 2008 y por la que, estimando el recurso, se fijó la pensión de alimentos que el recurrente debía abonar a su hija en 300 #/mes.
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Ese mismo año 2008, D. Hermenegildo formuló demanda de modificación de medidas, solicitando la guarda y custodia de la hija menor y, subsidiariamente, el establecimiento de un nuevo régimen de visitas, tramitándose por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín los autos 385/2008 en los que con fecha 9 de diciembre de 2009 se pronunció sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda, se señaló un nuevo régimen de visitas.
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La expresada sentencia fue recurrida por Dña. Teodora, si bien mientras se sustanciaba el recurso de apelación, las partes presentaron de común acuerdo una demanda de modificación de medidas que, tramitada con el núm. 936/09 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, fue estimada en su integridad en virtud de sentencia de 23 de febrero de 2010 y por la que se aprobó el convenio regulador de 30 de noviembre de 2009 que, entre otras estipulaciones, se fijó la pensión alimenticia a favor de la menor en 300 # mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC.
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En fecha 29 de julio de 2013, D. Hermenegildo interpuso nueva demanda de modificación de las medidas estipuladas en el convenio regulador aprobado por la sentencia de 23 de febrero de 2010, solicitando la suspensión de abonar la pensión de alimentos durante los meses de junio, julio y agosto de 2010 y reduciéndola para lo sucesivo a la cantidad de 150 # mensuales mientras no obtuviera un empleo. 7º El demandante fundamentó su petición en el hecho de haber variado las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio regulador, dado que, cuando se estableció la pensión alimenticia en 300 #, no tenía otros hijos y trabajaba como director comercial en la empresa "Vertasa", concesionario de la marca Ford en Lalín, con una retribución de 1.400 # mensuales en catorce pagas, mientras que en el momento de presentar la demanda, y como consecuencia del cierre de la empresa, se encuentra en el paro, sin que se le haya reconocido el derecho a percibir la prestación por desempleo, a lo que une que ha tenido otro hijo con su nueva compañera sentimental, que además está embarazada de un segundo. En cuanto a la suspensión durante los meses de verano, apuntó que la niña iba a pasar dicho período con la familia paterna por lo que no iba a generar gastos para la madre.
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La parte demandada se opuso a la demanda negando que hubieran variado las circunstancias tenidas en cuenta al suscribir el convenio regulador y que, en todo caso, de existir tal variación, reuniera los requisitos exigidos de imprevisibilidad, entidad, permanencia y ajenidad. Más concretamente, se argumenta que el nacimiento de otro hijo, por sí solo, no cumple las exigencias de ajenidad a la voluntad de quien promueve la modificación ni de imprevisibilidad; y con relación a la situación de desempleo, al margen de que se trata de una empresa familiar, presidida por el padre del actor y en la que éste era miembro del Consejo de Administración y apoderado solidario, se omite en la demanda la existencia de una indemnización por despido cifrada en 36.000 # y la posibilidad de conseguir otro trabajo en poco tiempo, atendida la edad y capacidad del demandante, por lo que tampoco concurriría la nota de permanencia.
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El Juzgado "a quo" analiza detenidamente la prueba practicada y desestima íntegramente la demanda al considerar que el demandante no ha acreditado un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se dictó la resolución cuya modificación se pretende, puesto que no se ha aclarado ni la cuantía ni el destino de la indemnización percibida, ni la nueva prole supone una variación porque el primer hijo ya había nacido cuando se firmó el convenio regulador y el segundo todavía no se había alumbrado al presentar la demanda.
Frente a esta resolución se alza la parte actora, si bien circunscribe la impugnación a la petición relativa a la reducción de la pensión, que reitera con base en que la pérdida de ingresos como consecuencia de su situación de desempleo, unido a las nuevas cargas existentes, constituyen razones suficientes para entender producida una variación sustancial de las circunstancias que justifica la reducción temporal de las obligaciones económicas impuestas a favor de la hija común.
Admisibilidad del recurso.
Con carácter previo, la parte demandada impugna la admisión del recurso por haberse interpuesto fuera del plazo de 20 días legalmente establecido.
La vista oral se celebró el 11 de diciembre de 2013. El examen de los trámites practicados a continuación revela:
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La sentencia se dictó el 17 de diciembre de 2013 y fue notificada a ambas partes el 23 de diciembre siguiente, de forma que el plazo vencía el 28 de enero de 2014.
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Mediante escrito presentado el 8 de enero de 2014, la representación del actor solicitó " que se expida y entregue a esta parte copia de la grabación que consta en los presente autos, con suspensión del plazo para interponer recurso contra sentencia mientras no se proceda a efectuar dicha entrega ", a lo que se accedió por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2014, que acordó " la suspensión del plazo para interponer recurso contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, plazo del que han transcurrido los primeros cinco días, alzándose...
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