SAP Pontevedra 463/2014, 18 de Julio de 2014
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2014:1451 |
| Número de Recurso | 926/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 463/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00463/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
S40050
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0002049
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000926 /2012
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000128 /2012
Apelante: PROMOCIONES DE VIVIENDAS FANDIÑO Y SUAREZ SL
Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS
Abogado: D. JOSE LUIS BIANCHI VALCARCE
Apelado: GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA
Procurador: MARIA DEL CARMEN MOLIST GARCIA
Abogado: INMACULADA ROSADO CORRAL
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 463/14
En Vigo, a dieciocho de julio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO número 128/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 926/12, en los que es parte apelante demandante: PROMOCIONES DE VIVIENDAS FANDIÑO Y SUÁREZ S.L, representado por el Procurador D. EMILIO JOSÉ ÁLVAREZ PAZOS y asistido del letrado D. JOSÉ LUIS BIANCHI VALCARCEL; y, apelada -demandante: GAS NATURAL SERVICIOS S.D.G S.A representado por el procurador D. CARMEN MOLIST GARCÍA y asistido del letrado D. INMACULADA ROSADO CORRAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 16 de julio de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por el Procurador Sr. ÁLVAREZ PAZOS, quien actúa en nombre y representación de PROMOCIONES DE VIVIENDAS FANDIÑO Y SUÁREZ, S.L. contra GAS NATURAL SDG, S.A. y, en su consecuencia, ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda.
En materia de costas habrá de estarse a lo dispuesto en el último fundamento jurídico."
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de PROMOCIONES DE VIVIENDAS FANDIÑO Y SUÁREZ S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 03/04/14.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La demandante, promoción de viviendas Fandiño y Suárez S.L., celebró contrato con la demandada, Gas Natural Servicios, S.de G. S. A., que tenía por objeto dotar a las viviendas que la actora promovía en el polígono de Navia de un sistema de calefacción. Según la promotora demandante, entendió siempre, o mejor, se le dio a entender, que el coste que finalmente se abonaría sería el del gas y el de mantenimiento de los equipos. Una vez que comenzó el suministro de gas, la comunidad de propietarios adquirentes de las viviendas demandó a la promotora, ahora demandante, porque la compañía suministradora les facturaba a un precio superior al que cobraría en cuanto que en dicha facturación se incluía el coste de amortización de los equipos instalados, lo que, dice la demandante, fue hábilmente ocultado o disimulado por Gas Natural cuando se ofreció y contrató la instalación y suministro por medio del contrato de gestión energética.
Como consecuencia de la demanda formulada por la comunidad de propietarios, Fandiño y Suárez S.L. fue condenada a que llevase a cabo "los actos necesarios para dar cumplimiento a la cláusula resolutoria 28 del contrato celebrado con Gas Natural Soluciones en los términos que esta entidad le instó en burofax de fecha 12 de septiembre de 2008, y que se expresan en el apartado 3 del escrito de fecha 3-11-2008 que Gas Natural Soluciones dirigió al Juzgado de Primera Instancia, lo que acreditará a la comunidad demandante. De no llevarse a cabo lo dicho en el plazo de tres meses, la demandada abonará a la comunidad de propietarios demandante el pago de la cantidad estipulada en la citada cláusula 28 del contrato, en cuantía de 94.500 euros más IVA."
En la presente demanda, la promotora solicita la nulidad del contrato celebrado con Gas Natural Servicios, S.de G., S. A., invocando para ello el error ( arts. 1261 y 1265 del CC ) porque se emitió en el contrato cualquier referencia a la repercusión de costes de amortización de los equipos, además de la indemnización de daños por varios conceptos, entre ellos, las 94.500 euros más IVA, a que se refería la sentencia dictada en el pleito anterior, costas y minutas de profesionales.
La sentencia de instancia desestima la demanda, y debe ser confirmada aunque por razones y fundamentación jurídica diversa.
Comoquiera que el juzgador de primera instancia admitió sólo la prueba documental y denegó el interrogatorio de partes y el de testigos, la parte actora y apelante solicita nulidad de actuaciones por la denegación de prueba en la audiencia previa y que en su virtud se hubiera pasado directamente a dictar sentencia.
No es procedente lo pedido por la parte porque, en primer lugar, la denegación de prueba en la primera instancia tiene una vía de remedio procesal específico que es la reproducción de su petición en segunda instancia al amparo del artículo 460.2. Por tanto, no cabe acudir al expediente de la nulidad. Ocurre, por otra parte que la pertinencia de este remedio procesal en los casos de denegación de prueba, está subordinada a que oportunamente se hubiere formulado protesta; pero esta debe ir precedida del recurso de reposición cuando así lo exige la ley como paso previo a su formulación. Pues bien, inadmitida las pruebas de interrogatorio de partes y testigos, frente a esta decisión, la parte actora se limitó a formular exclusivamente protesta pero no formuló recurso de reposición que es lo que debía haber hecho respecto de las pruebas denegadas; la mera protesta no es suficiente; ésta bastaría si de juicio verbal se tratase ( artículo 446 LEC ); pero siendo juicio ordinario es de aplicación del artículo 285 con arreglo al...
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