SAN, 22 de Julio de 2014
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2014:3449 |
| Número de Recurso | 424/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a veintidos de julio de dos mil catorce.
Visto el recurso contencioso administrativo núm. 424/2012 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido BBR PRETENSADOS Y TÉCNICAS ESPECIALES, S.L. representada por el Procurador Sr. Aráez Martínez frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 2 de agosto de 2012, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia, con una cuantía de 2.640.000#, siendo codemandada Dywidag Sistemas Constructivos, SA representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA ISABEL RESA GOMEZ, Magistrada de la Sección.
La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2012. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 26 de julio de 2013 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se anule la resolución impugnada y subsidiariamente se reduzca sustancialmente la multa, ordenándose a la CNC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la sentencia que se dicte.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso, petición a la que se adhirió la codemandada.
Admitida la prueba propuesta y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 8 de julio de 2014 en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 2 de agosto de 2012 en el expediente sancionador S/0287/10, Postensado y Geotecnia, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ).
El resuelve de la resolución impugnada acuerda:
Primero Declarar la existencia de conducta colusoria consistente en una infracción única y continuada tipificada en el artículo 1 de la LDC y en el artículo 101 del TFUE, por los acuerdos adoptados e implementados por Dywidag Sistemas Constructivos, S.A., Mekano4, S.A., Freyssinet, S.A., VSLSPAM, S.A., CTT Stronghold, S.A., BBR Pretensados y Técnicas Especiales, S.L. y Técnicas del Pretensado y Servicios Auxiliares, S.L., a través de los contactos y las reuniones entre representantes de dichas empresas desde al menos 1996 hasta 2010, que entran en la definición de cártel, tal y como se ha razonado en el FD sexto, y por tanto esta conducta colusoria se califica, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la LDC .
Como autores de esta infracción responden, como responsables de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 de la LDC :
BBR Pretensados y Técnicas Especiales, a la que se impone una sanción de 2.640.000 # (DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL EUROS).
Son hechos acreditados en autos, que se deducen de la documental que consta en el expediente administrativo, los que a continuación se exponen, aceptándose los expuestos en la resolución impugnada, al margen de lo que expongamos en ulteriores fundamentos de derecho, en virtud de la información facilitada por la solicitante de exención, la documentación recabada en las inspecciones de 17 de junio de 2010 en Freyssinet, CTT, VSL-Spam y Mekano4, así como en las contestaciones a los requerimientos de información de la DI a las empresas incoadas y a determinadas constructoras clientes de las anteriores, potencialmente perjudicadas por las prácticas investigadas en este expediente:
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- En virtud de la solicitud de exención formulada por la entidad DSC y la documentación aportada, la Dirección de Investigación practicó en fecha 17 de junio de 2.010 inspecciones en las sedes de Madrid y Barcelona de las empresas de Mekano 4, Freyssinet, VSL-SPAM y CTT.
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-En fecha 26 de julio de 2.010 se incoa expediente sancionador contra la recurrente y otras empresas. En fecha 10.12.2010 se incorpora la documentación obrante en la información recabada en las inspecciones practicadas.
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- En fecha 22 de febrero de 2.011 se recaba información a las empresas sobre su estructura de propiedad y control, entre otros datos.
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- El pliego de concreción de hechos se notifica el 23 de agosto de 2.011. la instrucción se cierra el
29.11.2011.
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- En fecha 5.12.2011 se dicta propuesta de resolución frente a la que la actora formuló sus alegaciones.
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- En fecha 6.6.2012 se remitió información a la Comisión europea. El 18 de junio de 2.012 el Consejo solicitó a las partes información adicional sobre su volumen de negocios. En fecha 2 de agosto de 2.012 se dicta la resolución impugnada.
La CNC imputa a la actora los siguientes hechos:
"Reparto de los contratos de sistemas de postensado desde, al menos, 1996 hasta la realización de las inspecciones de 17 de junio de 2010.
Al analizar la operativa de las prácticas objeto de estudio en este expediente, podemos destacar como pautas de comportamiento el reparto del mercado a través de unas cuotas preestablecidas, en función del tamaño de las diferentes empresas participantes en el cártel.
Los contactos entre las empresas incoadas se llevaban a cabo principalmente a través del intercambio de correos electrónicos y conversaciones telefónicas y sólo en el cártel de postensado a través de reuniones formalizadas e institucionalizadas.
En todo caso, las comunicaciones llevadas a cabo por las empresas participantes en el cártel se enmascaraban bajo nomenclatura en clave, que facilitaba la ocultación de las actividades del cártel...
De acuerdo con información aportada por DSC, ante la creciente actividad de las autoridades de competencia en otros sectores y el temor de que se pudieran practicar inspecciones en las sedes de los participantes, se comentó en alguna reunión a principios de 2008, la necesidad de extremar precauciones en relación con la frecuencia de las comunicaciones y la conservación de documentos, sugiriéndose que los documentos relacionados con el cártel no se conservara en la sede de las empresas...
Los contactos entre las empresas del cártel eran coordinados por lo que las empresas denominaban "Pilotos", función ejercida de manera periódicamente rotatoria por las empresas del cártel, estando encargado el "Piloto" tanto del intercambio de información como de la actualización y del cumplimiento de los acuerdos adoptados en el seno del cártel.
En estos contactos se señalaban las nuevas obras o clientes que se iban a incorporar al reparto por las empresas del cártel. El "Piloto" una vez recabada la información necesaria para el reparto del mercado tanto de postensado como de geotecnia, actualizaba, preparaba y distribuía las tablas que iban a ser repartidas. En función de esta información, las empresas valoraban la implementación y control de los acuerdos alcanzados, así como la forma de ajustar los mismos al reparto de cuotas establecido, en función de la cuota asignada a cada empresa del cártel y en caso de desfases, se llevaban a cabo compensaciones bien de carácter dinerario (en el caso del mercado de geotecnia), bien a través de la cesión de obras (en el caso del mercado de postensado), con el fin de restablecer el statu quo de las cuotas asignadas entre las empresas participantes en el cártel..."
En relación a las prácticas en el ámbito del postensado, se afirma en la Resolución:
"El propósito del cártel en postensado era repartir entre las 6 empresas participantes en el cártel -Freyssinet, CTT, Mekano4, DSC, Tecpresa y BBR- los contratos de sistemas de postensado. A través de su participación en el cártel, cada empresa del cártel se aseguraba un porcentaje de contratos equivalente a su cuota en el mercado. Como ya se ha señalado, las empresas participantes en el cártel utilizaban distintos códigos para identificar estas empresas y el funcionamiento del cártel con el fin de evitar la detección de éste.
Así, por las empresas del cártel se identificaba éste como el "club", al coordinador del cártel como el "piloto", que tenía carácter rotatorio entre las empresas del cártel, y al listado de proyectos a repartir como el "ranking", "balance" o también "piloto". Se hacía referencia a las reuniones de las empresas del cártel como "liga de fútbol", "partidos de golf", el "partido", el "campeonato" y a las distintas empresas participantes en el cártel se les denominaba a través de las siguientes letras del alfabeto:
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La empresa "A" se corresponde con Freyssinet.
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"B" se corresponde con CTT.
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"C" se corresponde con Mekano4.
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"D" se corresponde con Tecpresa.
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"E" se corresponde con DSC, y
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"Z", se corresponde con BBR...
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