SAP La Rioja 114/2014, 30 de Junio de 2014
| Ponente | MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER |
| ECLI | ES:APLO:2014:348 |
| Número de Recurso | 157/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 114/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00114/2014
AUD. PROVINCIAL SECCION N.1 DE LOGROÑO
- VICTOR PRADERA 2
Teléfono: 941296484/486/487/48
213100
N.I.G.: 26089 43 2 2010 0030961
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000157 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Amparo
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado/a: D/Dª HENAR MORENO MARTINEZ
Contra: MINISTERIO FISCAL, BBVA
Procurador/a: D/Dª, FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO
Abogado/a: D/Dª, MARTA SARABIA ORTIZ
SENTENCIA Nº 114/2014
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a treinta de Junio de dos mil catorce.
En fecha 13 de Enero de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño cuyo fallo es el siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Dña. Amparo como Autora responsable de un Delito de estafa informática, en su modalidad de PHISHING del artículo 248.2 a) en relación con el artículo 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas.
En concepto de responsabilidad civil, Dña. Amparo deberá indemnizar a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA en la cantidad de 3.055 euros, cantidad que deberá incrementarse con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa".
Por la representación procesal de doña Amparo se interpuso recurso de nulidad y subsidiario de apelación contra dicha sentencia, alegando en síntesis que el juicio oral se celebró en ausencia de doña Amparo, a pesar de haber avisado ésta al juzgado de su imposibilidad de comparecer por causa de enfermedad, lo que vulnera los derechos de tutela judicial efectiva, de defensa y de que nadie puede ser condenado sin ser oído; y error en la valoración de la prueba, por no concurrir dolo en la conducta de la apelante que creyó en todo momento que la oferta de trabajo aceptada por la misma era legítima. Y suplica a la sala declara la nulidad de actuaciones y reponga los autos al momento del juicio a fin de que este se celebre con todas las garantías para la acusada y subsidiariamente revoque la sentencia y declara la libre absolución de la apelante.
Admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la entidad BBVA, que solicitan la desestimación del recurso de apelación; remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 26 de Junio de 2014, quedando pendientes de resolución. Ha sido designada ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER .
HECHOS PROBADOS
UNICO .-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.
Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 2 de Marzo de 2010 : "La nulidad de actuaciones tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes. A este respecto tiene declarado reiteradísima doctrina jurisprudencial que son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para sustentar la declaración de nulidad de los actos judiciales: que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además el Tribunal Constitucional tiene declarado que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones sino que debe primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución. La indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión . Así mismo tampoco cabe invocar la indefensión o nulidad cuando ha existido omisión voluntaria, pasividad, negligencia, impericia o error en la parte que solicita la nulidad por indefensión. Así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que le ofrece el ordenamiento jurídico y no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopera con su conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar las deficiencias en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( SSª del T. C. 159/95 de 6 de noviembre, 140/96 de 16 de septiembre, 41/98 de 24 de febrero, 215/03 de 1 de diciembre, 40/04 de 22 de marzo, 141/05 de 6 de junio, 287/06 de 9 de octubre, 246/07 de 10 de diciembre, 258/07 de 18 de diciembre y 27/09 de 26 de enero ).
Aplicando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa, es patente que no concurre ni indefensión, ni vulneración de la tutela judicial efectiva, ni causa alguna de nulidad de lo actuado, pues, según consta en las actuaciones, por auto de 18 de Diciembre de 2013 se señaló para la celebración del juicio oral el 10 de Enero de 2014 a las 10,30 horas; doña Amparo fue citada personalmente a dicho acto del 3 de Enero de 2014. El día 9 de Enero de 2014 su representación procesal solicita la suspensión del juicio por imposibilidad de acudir doña Amparo por haber tenido que acudir a urgencias, acompañando informe médico de asistencia. El día 10 de Enero de 2014 doña Amparo solicita por fax la suspensión del juicio por padecer lumbalgia que precisa tratamiento médico y reposo, no pudiendo desplazarse desde Granada hasta Logroño.
Es evidente, que si quería la acusada acudir al acto del juicio, teniendo en cuenta la distancia entre Logroño y Granada, el día 9 de Enero ya debía haber iniciado el viaje desde Granada hacia Logroño, por lo que el hecho de encontrarse en Granada el día antes de la celebración del juicio revela la nula voluntad de la acusada de acudir al mismo. En cuanto a la imposibilidad de acudir por enfermedad, en absoluto se ha acreditado, el día 10 de Enero doña Amparo afirma padecer lumbalgia que precisa tratamiento médico y reposo, pero del informe médico de asistencia y alta del día anterior, resulta que doña Amparo ni precisaba tratamiento médico ni reposo. Dicho informe médico señala que la paciente acude a urgencias por dolor lumbar desde hace varios días, por lo que un mínimo de diligencia hubiera exigido que conociendo que estaba señalado el juicio para el día 10 de Enero, no esperara al día anterior a acudir al médico, si ya tenía dolor desde hacía varios días. Añade el informe que la paciente refiere dorsalgia que se irradia hacia cintura lumbar pero a la exploración lo único que se aprecia es asimetría de hombros y contractura de trapecio, sin que se estimara preciso la realización de ninguna prueba médica más allá de dicha exploración. Con el diagnóstico de dorsalgia, al alta no se prescribe ningún tratamiento médico ni reposo, sino tratamiento farmacológico: ibuprofeno y diazepam, así como acudir al médico de atención primaria para estudio de la espalda. Ni el diagnóstico ni el tratamiento acreditan la imposibilidad de doña Amparo de acudir al acto del juicio oral.
Comunicó además doña Amparo por fax el mismo día del...
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