SAP Málaga, 24 de Septiembre de 1999
| Ponente | IGNACIO ESCRIBANO COBO |
| Número de Recurso | 16/1997 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 3ª |
SENTENCIA.
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE.
D. JOSE GODINO IZQUIERDO.
MAGISTRADOS.
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
Dª.Mª ROSARIO JOLIN MARFIL.
En la Ciudad de Málaga, a 24 de Septiembre de 1.999.
Vistos por la Sección Funcional de Apoyo de la Sección 3ª, de esta Audiencia Provincial, el sumario tramitado con el número 2/97, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Fuengirola , motivador del rollo nº 16/97 , sobre delito contra la salud pública, contra Lázaro , nacido en Málaga el día 20-8-62, hijo de Clemente y Milagros , con domicilio en Fuengirola, calle DIRECCION000 , Villa DIRECCION001 nº NUM000
, con DNI nº NUM001 , solvente parcial, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 20 de Febrero de 1.997 al día 29 de Diciembre de 1.997, y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Anaya Rioboo, y defendido por el Letrado Sr. González Izquierdo; así como contra Juan Miguel , nacido en Larache (Marruecos), el día 20-6-59, hijo de Marcos y María Cristina ,, de nacionalidad española, con domicilio en Fuengirola, Gimnasio Nuevo Estilo, Avenida DIRECCION002 , edificio DIRECCION003 s/n, con DNI nº NUM002 , de solvencia parcial, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 20, 21 y 22 de Febrero de 1.997, y desde el día 24 de Febrero de
1.997 al día 29 de Diciembre de 1.997, y con antecedentes penales , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez del Campo, y defendido por el Letrado D. Jose Luis Ortega. Ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente D. IGNACIO ESCRIBANO COBO, quien expresa el parecer de los ilustrísimos Señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.ANTECEDENTES DE HECHO.
Que por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Fuengirola fue incoado el presente sumario que, tras ser declarado concluso, se remitió a este Tribunal, donde una vez confirmado el auto de conclusión y abierto el juicio oral, se le dió el trámite preceptuado en los artículos 649 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, una vez formulados los escritos de acusación y defensa y tras resolverse sobre las pruebas propuestas, se señaló día para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y sus abogados defensores, los días 13 de Julio y 21 de Septiembre de 1.999.
Que el Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso, y 369/3º del Código Penal , reputando autores criminalmente responsables del mismo a los acusados Lázaro y Juan Miguel , concurriendo en el segundo la agravante de reincidencia y en el primero la atenuante de drogadicción como muy cualificada, solicitando en definitiva la imposición de las penas de 5 años de prisión, y multa de 10 millones de pesetas, para el primero, y de 13 años de prisión, y multa de 15 millones de pesetas, para el segundo, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en ambos casos, y al pago de las costas. La defensa de Lázaro por su parte en trámite de conclusiones definitivas, vino a mostrar su disconformidad con la calificación de los hechos, viniendo a interesar la absolución de su patrocinado, y alternativamente admitiendo la calificación Fiscal, la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental, solicitando la pena de 2 años y 3 meses de prisión. La defensa Juan Miguel vino a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su patrocinado. Seguidamente vinieron las partes a informar en apoyo de sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.
Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales, establecidas para los de su clase.
HECHOS PROBADOS.
Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara que los acusados Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Juan Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado mediante sentencia dictada por el Tribunal del Distrito Judicial de Amsterdam (Holanda), de fecha 9-11-94 (firme 24-11-94 ), por un delito de tráfico de estupefacientes, a la pena de 4 años de prisión menor; han venido dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes en la zona de la Costa del Sol, lo que vino a motivar el inicio por el Cuerpo Nacional de Policía, de las actuaciones de investigación necesarias, en el transcurso de las cuales los agentes con número de carnet profesional NUM003 y NUM004 , vinieron a hacer un seguimiento sobre dichos acusados, quienes en la tarde de] día 10 de Febrero de 1.997, acudieron a la vivienda sita en el número NUM005 de la Urbanización DIRECCION004 de Fuengírola, propiedad de Gloria , la que era desconocedora de las ilícitas actividades que allí se desarrollaban. Seguidamente y tras permanecer dichos acusados por espacio de hora y media aproximadamente en dicha vivienda, salieron de la misma, momento en el cual Juan Miguel vino a arrojar en un contenedor de basura allí existente una bolsa de plástico blanca, que contenía otras bolsas de plástico, un paquete realizado con cinta adhesiva de color marrón para una cabida de 1 kilogramo aproximadamente, el que contenía restos de la sustancia denominada cocaína, así como dos botes de plástico blanco con las tapas rojas conteniendo restos de Manitol, sustancia normalmente empleada para "cortar" la cocaína y así aumentar su peso y rendimiento económico. Una vez los acusados abandonaron dicho lugar, los agentes mencionados vinieron a ocupar la bolsa mencionada.
Con tales antecedentes y contando con el resultado ofrecido por las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, el día 20 de Febrero de 1. 997, se vino a autorizar por el Instructor la entrada y registro en dicho domicilio y el perteneciente a los dos acusados, y así, en la vivienda de Gloria vino a intervenirse una caja de caudales que ambos acusados habían depositado en tal domicilio, en cuyo interior se contenía una balanza de precisión y otros instrumentos destinados al "corte" y dosificación de cocaína, así como 650 gramos, aproximadamente, de esta sustancia distribuida en 25 bolsitas de plástico, con un índice de pureza del 73,82% y un valor en el mercado ilícito de 7.800,000 pesetas, que ambos acusados pensaban destinar a la venta a terceras personas. Asimismo y en el mismo día vino a practicarse la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Juan Miguel , sito en Fuengirola, Edificio DIRECCION005 NUM006 , NUM007 - NUM008 -A, donde ocultas en los bajos de un armario vinieron a intervenirse dos cajas de caudales, conteniendo la suma en metálico ascendente a 4.830.000 pesetas, producto de tan nociva actividad de facilitación onerosa de la droga tóxica mencionada.El acusado Lázaro padece desde hace varios años un cuadro de severa adicción a la cocaína que desembocó en la época de autos en un grave trastorno de la afectividad tipo episodio depresivo mayor, con intento de suicidio, nihilismo, afectación de la psicomotricidad, apatía, falta de capacidad de respuesta emocional; cuadro psiquiátrico de etiología asociada al consumo incesante de aquélla sustancia con profunda afectación de sus facultades volitivas.
A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia del Artículo 24/2º de la C.E ., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 741 de la Lecrim ., conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española , y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, en relación al artículo 369/3º, ambos de la L.0. 10/95, del Código Penal .
El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal , constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose , por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquéllos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las...
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