SAP Madrid 679/2007, 2 de Octubre de 2007
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2007:14321 |
| Número de Recurso | 318/2007 |
| Número de Resolución | 679/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
SENTENCIA Nº 679/07
En Madrid, a 2 de Octubre de 2007.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 24/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, seguido por un delito de robo con violencia, contra el inculpado Gonzalo , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 30 de junio de 2007.
En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El acusado Gonzalo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia en sentencia firme de fecha 18 de enero de 1993 a la pena de 10 años de prisión, sobre las 01,05 horas del día 2 de diciembre de 2006, llevando puesto un pasamontañas que le tapaba la cara, abordó, con ánimo de lucro, en la calle María Zambrano de la localidad de Getafe a Jose Daniel , cuando éste se hallaba operando con su tarjeta en el exterior de un cajero automático de la oficina de la entidad "Cajamadrid" allí ubicada y, apuntándole con una pistola de imitación pero de apariencia real, siendo ésta de 19 centímetros de carro y 11 de empuñadura, fabricada de plástico duro y de 355 gramos de peso, le exigió que le diera la tarjeta y el número secreto de la misma. Ante esta situación Jose Daniel reaccionó arrojándose sobre su asaltante provocando que los dos cayeran al suelo, donde el acusado le golpeó con la pistola en la cabeza, causándole una contusión en el parietal izquierdo y le propinó una patada en el estómago dándose contra el suelo en el hombro derecho, sufriendo por ello una luxación en la clavícula derecha.
Tras estos hechos el acusado recogió la tarjeta de Jose Daniel que estaba todavía introducida en el cajero y con ella en su poder huyó del lugar en el vehículo marca Wolkswagen, marca Bora, matrícula ....-XQV , donde le esperaba una persona no identificada al volante con el motor en marcha.
Sobre las 02,30 horas del mismo día Gonzalo fue detenido cuando se encontraba en el interior de suvehículo en el poblado de "El Salobral" de la localidad de Madrid, ocupándose en su poder la pistola utilizada en los hechos. La tarjeta de crédito sustraída no fue recuperada.
Como consecuencia de los hechos Jose Daniel sufrió lesiones consistentes en un traumatismo craneoencefálico y luxación acromioclavicular grado III para cuya curación ha precisado de 150 días, todos los cuales ha estado incapacitado para sus ocupaciones habituales y le han quedado como secuelas una deformidad en la articulación mioclavicular derecha y en el hombro derecho una pérdida de los 40 últimos grados de flexión anterior, una pérdida de los últimos grados de ablución y dolor a nivel del hombro derecho".
Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Gonzalo como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de medio peligroso, de los artículos 237, 240.1 y 2 concurriendo las agravantes de disfraz y reincidencia de los artículos 22.2ª y 22.8ª del Código Penal y la atenuante de adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal a la pena de tres años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , concurriendo la atenuante de a la pena de adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Por vía de responsabilidad civil el acusado Gonzalo deberá indemnizar a Jose Daniel en la cantidad de catorce mil setecientos treinta y siete euros con cuarenta y siete céntimos de euro (14.737,47 euros) por las lesiones y secuelas sufridas.
Comuníquese la presente sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia".
Habiendo sido partes en la sustanciación del presente recurso, el Ministerio Fiscal, dicho apelante, Gonzalo , representado por el procurador D. Félix González Pomares y Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.
El apelante establece como fundamentos del recurso las alegaciones que estimó de interés.
Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, por el mismo se solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
Turnadas las actuaciones en esta Sección 23ª, mediante providencia de fecha 13 de septiembre de 2007 se señaló, para deliberación del recurso el 2 de octubre de 2007.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida en tanto en cuanto no se opongan a lo que se dirá en la presente resolución.
Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal que le condena como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas, apreciando entre otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del C. penal , y cuya apreciación es motivo de impugnación por el recurrente por cuanto que no consta en las actuaciones la fecha de extinción definitiva de la pena impuesta anteriormente por un delito de robo con violencia, y por el que fue condena a la pena de 10 años de prisión mayor en virtud de sentencia que se declaró firme el día 18 de enero de 1993. Esta Sala debe acoger el motivo alegado por cuanto que si bien es cierto que en la hoja de antecedentes penales que obra en las actuaciones, folio 124 y ss figura, entre otras, una condena anterior por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 10 años, siendo firme la sentencia en fecha 18-1-2003 , lo cierto es que por parte del Ministerio Fiscal, que es quien pide la apreciación de la circunstancia agravante, no se aporta ningún documento en el que conste la fecha de inicio de la condena, ni la fecha de extinción de la misma, ni siquiera la sentencia misma donde pudiera hacerse constar la fecha de comisión de los hechos, que en todo caso sería anterior a la fecha de la sentencia, 5-12-1991 , siendo posible entonces la aplicación de losbeneficios penitenciarios que preveía el C. penal de 1973 , entre otros el de la redención de penas por el trabajo previsto en el anterior artículo 100 del C. penal , un día de remisión por dos días de trabajo, lo cual hacía disminuir notablemente el tiempo de condena, pudiendo hacerse acreedor de otro tipo de beneficios penitenciarios que igualmente reducirían la pena a un tiempo en el que fuera posible que los antecedentes penales nacidos de dicha condena pudieran estar cancelados, siendo de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la STS de 8-11-2004 , citada en el recurso de apelación, en la que se afirma que "...El recurrente, apoyado por el Ministerio Fiscal, lleva razón, pues esta Sala en SS. 6.6.2000 (RJ 2000\5245), 4.6.01, 30.5.03 (RJ 2003\5062 ), ha establecido la siguiente doctrina:
1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SSTS 23.10.93 [RJ 1993\7828],
23.11.93 [RJ 1993\8713] y 7.3.94 [RJ 1994\1857 ]).
2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SS. 3.10.96 [RJ 1996\7049] y 2.4.98 [RJ 1998\3764 ]).
3) Como dicen entre otras las SS. 25.3.96 (RJ 1996\2002) y 29.2.96 (RJ 1996\1338 ) todos estos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que, en su caso, tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código (RCL 1973\2255 ) anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva y remisión condicional o período de suspensión también en su caso- han de constar en el factum por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE (RCL 1978\2836 ). (SS.
12.3.98 [RJ 1998\2350] y 26.5.98 [RJ 1998\4445 ]).
4) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SS. 11 de julio [RJ 1995\5439] y 19 septiembre 1995 [RJ 1995\6383]; 22 octubre [RJ 1996\7193], 20 noviembre [RJ 1996\8727] y 16 diciembre 1996 [RJ 1996\9175], 15 [RJ 1997\1178] y 17 febrero 1997 -, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo (RTC 1992\80 ), que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.
5) Por consiguiente a falta de constancia de la fecha de extinción, que es el día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 118.3 CP/1973 [RCL 1973\2255 ] y art. 136.3 CP [RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ]...
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