STS, 13 de Octubre de 1999

En el recurso contencioso administrativo núm. 844/90 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se dictó sentencia, con fecha 28 de mayo de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo promovido por Dª Maribel contra actos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Málaga (sic), confirmando los mismos por estar ajustados a Derecho; y todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Maribel se preparó recurso de casación, y teniéndose por tal se acordó el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de diciembre de 1993, formaliza el recurso de casación e interesa: 1º Se acoja el motivo primero de casación, en cuyo caso debe anularse la sentencia del Tribunal de Málaga, y retrotraerse las actuaciones al mismo, a fin de que, por una lado, tenga en cuenta que la farmacia abierta desde hace años en el núcleo " DIRECCION000 ", no es la de doña Amanda , sino la de la recurrente, doña Maribel ; y, por otro lado, disponga la realización de la prueba "para mejor proveer", en que se realicen las que la recurrente solicitó en su escrito de 24 de diciembre de 1992. No obstante, si la esta Sala entiende que existen motivos para aplicar el principio de "economía procesal", disponga ella misma las mencionadas diligencias para mejor proveer; 2º subsidiariamente, si esta Sala entra a conocer del fondo del asunto, anule la sentencia impugnada por lo recogido en todos los motivos de casación, segundo a sexto, inclusive, o, en su caso, por alguno de ellos.

La representación procesal de doña Amanda , formalizó, con fecha 7 de abril de 1997, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de lasentencia recurrida, de 28 de mayo de 1993, dictada en el recurso núm. 844/90 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga.

Asimismo, la representación procesal del Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España, por medio de escrito presentado el 11 de abril de 1997, formaliza su oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, condenando en costas a la recurrente.

Por providencia de 7 de julio de 1999, se señaló para votación y fallo el 5 de octubre de 1999, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación se fundamenta en seis motivos. El primero de ellos lo es al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante), por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y las garantías procesales con indefensión de la recurrente (art.

24.1 CE), que se habría producido, en tesis de la parte, por dos circunstancias: de un lado, por el error padecido por el Tribunal a quo al suponer que la farmacéutica, doña Amanda se instaló en la barriada " DIRECCION000 " por no haber obtenido la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo autorizatorio del traslado; y, de otro, porque la prueba "para mejor proveer" dispuesta por la Sala de Málaga y consistente en determinar "cuales son las distancias máximas entre los extremos del Conjunto Residencial > fue totalmente inoperante para determinar la posibilidad de la coexistencia de las dos oficinas de farmacia en el núcleo.

Ninguna de las razones permiten acoger el motivo de que se trata. En efecto, con independencia de que la primera de ellas no se relaciona con la verdadera naturaleza del supuesto contemplado en el citado artículo 95.1.3º LJ., lo que por sí sería suficiente para su rechazo, debe tenerse que la Sentencia lo que afirma es que "la impugnación del acuerdo de traslado se realiza el mismo día -17 de octubre de 1988- que la aportación de planos, y no aparece en el expediente que dicho acuerdo se suspendiera en vía administrativa" cuando la alegada suspensión cautelar del acuerdo se obtiene en vía jurisdiccional, por lo que no puede apreciarse en la afirmación del Tribunal de instancia el pretendido "error material" del artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y además, aunque pueda estar presente en la decisión judicial impugnada la efectividad de la apertura de la oficina de farmacia de doña Amanda , no es ésta la razón que determina el fallo sino el significado que para decidir la prioridad o preferencia se otorga al señalamiento del local concreto de instalación de la oficina de farmacia que se efectúa con la solicitud de traslado y no, en este caso, con la solicitud de la apertura.

En cuanto a la segunda, debe recordarse que es reiterada la jurisprudencia que afirma que las diligencias para mejor proveer no están establecidas en el artículo 75 de nuestra Ley jurisdiccional para suplir la falta de actividad procesal de las partes en el trámite de prueba, pues las mismas no constituyen un derecho de las partes, sino una facultad del Tribunal y aquéllas no pueden servir para desplazar al Tribunal la carga de la prueba (SSTS 22 de febrero de 1994, 16 de septiembre de 1995 y 7 de septiembre de 1997, entre otras muchas). De ahí que el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que contra la providencia que acuerde dichas diligencias para mejor proveer no se admita recurso alguno. Por consiguiente, no puede darse relevancia casacional a la negativa del órgano judicial de instancia a practicar la prueba resultante de la diligencia para mejor proveer dispuesta en los términos que interesaba la recurrente. O, dicho en otros términos, si esta parte entendía que a su derecho convenía practicar en la instancia alguna prueba como tal la debió proponerla en su momento oportuno, y al no hacerlo así no puede invocar luego indefensión alguna cuando la Sala de instancia acuerda la diligencia probatoria que ella estima oportuna, porque no es éste el momento procesal oportuno para hacer valer el derecho a la prueba y porque se dio a la las partes en la diligencia para mejor proveer practicada la intervención que legalmente era pertinente.

Entre los motivos sustantivos de casación, al amparo del artículo 95.1.4º LJ, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para la resolución de las cuestiones objeto del debate jurídico, se formulan dos que esta Sala entiende deben ser examinados de forma conjunta. Uno es el segundo en el que se suscita la posible infracción del derecho a que las sentencias de los órganos judiciales se cumplan en sus propios términos; otro, el ordinal tercero del escrito de formulación, en el que se plantea la eventual inaplicación del principio prior in tempore potior est in iure.

Así, después de hacer la recurrente una referencia teórica a la garantía del exacto cumplimiento de las sentencias que, sin duda, es una manifestación de un derecho fundamental, en cuanto forma parte delderecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en los términos en que lo han reconocido la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, sostiene que con la solución adoptada por la sentencia impugnada, al dar preferencia al traslado de doña Amanda sobre la apertura de su oficina de farmacia, lo que se hace es incumplir una resolución judicial firme: la sentencia de la Sala de la Audiencia Territorial de Granada, de fecha 6 de octubre de 1988, que había reconocido su derecho a abrir dicha oficina en el núcleo o barriada " DIRECCION000 " de Málaga.

Por otra parte, conociendo la Administración corporativa que la recurrente había interpuesto recurso contencioso- administrativo contra la denegación administrativa de su solicitud de apertura de nueva farmacia en dicho núcleo y estando pendiente de fallo, no debió cursar la petición de traslado de doña Amanda para el mismo núcleo.

Ahora bien, si en un planteamiento teórico podrían considerarse por separado ambas cuestiones, no ocurre lo mismo cuando se contemplan las particulares circunstancias del caso examinado en el que actúan de forma interrelacionada la garantía de la exacta ejecución de un fallo judicial previo y la determinación de la prelación entre los dos derechos concurrentes.

En efecto, en principio, la sentencia cuya ejecución se invoca sólo reconoce a la recurrente el derecho a abrir una oficina de farmacia en el núcleo para el que formuló su solicitud al amparo del artículo

3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, por concurrir los requisitos establecidos para este supuesto, pero no para que la apertura de tal oficina se realizara en un concreto local, ya que haciendo uso de una facultad normativa y jurisprudencialmente reconocida a los peticionarios, la actora reservó la designación de tal local para la llamada segunda fase del procedimiento, cuando ya le había sido reconocido el derecho a la apertura, esto es después de la citada sentencia, presentando en el Colegio de Málaga el correspondiente plano y localización el 17 de octubre de 1988. Por consiguiente, la sentencia se cumpliría con la materialización de tal derecho haciendo efectiva la apertura en el núcleo " DIRECCION000 ".

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento para la autorización de una farmacia al amparo del mencionado artículo 3.1.b ) del RD 909/1978 puede adoptar, en lo que aquí importa, dos modalidades de tramitación que quedan a la libre decisión del solicitante, como ha quedado apuntado: designando el local de la instalación en la instancia de solicitud o efectuando tal designación en un momento posterior del procedimiento, una vez se haya obtenido la autorización genérica de apertura.

El ejercicio de tal facultad, esto es la opción por una u otra de las alternativas expuestas puede, sin embargo, no ser indiferente para determinar la posibilidad del traslado voluntario de otra oficina farmacia al núcleo dentro de un municipio, ya que conforme al artículo 7 del mismo Real Decreto, una solicitud de tal clase de traslado ha de autorizarse siempre que, además de realizarse la clausura del primitivo local, se ajuste la nueva localización a los requisitos de los artículos 2 y 3.2 del Real Decreto, entre los que se encuentra la observancia de la distancia de 500 metros o más, respecto de otras oficinas de farmacias en supuesto del apartado b) del artículo 3.1. Y así, si la solicitud de apertura de la oficina de núcleo incorpora la designación del local de su ubicación no sólo su prelación y preferencia es clara sino que permitirá determinar, en todo caso y desde el primer momento, si resulta o no compatible, por razón de la distancia, el traslado de la oficina de farmacia que se solicite y que ha de acompañar necesariamente la ubicación concreta de su local. Por el contrario, si el solicitante de la apertura elige no señalar al formular su petición el local de ubicación y deja esta designación para después de la autorización de la apertura, las posibles peticiones de traslado de oficinas instaladas se encontrarán con el obstáculo de no poder dar cumplimiento a la exigencia del necesario distanciamiento; de modo que la prioridad absoluta de la petición de apertura sin designación inicial de local puede suponer o bien la suspensión de cualquier traslado, con el perjuicio colateral para la población del núcleo -principal beneficiaria del régimen administrativo de apertura y traslado de oficina de farmacia- de verse temporalmente desasistida de la adecuada prestación del servicio farmacéutico o que la autorización del traslado sea solo provisional y sometida a la eventualidad de que, como consecuencia de la ulterior designación del local de la nueva oficina, tuviera que desplazarse para guardar la reglamentaria distancia.

Esta Sala se ha pronunciado con indudable casuismo sobre la referida cuestión. Así, en sentencia de 9 de diciembre de 1997, consideró que los derechos del solicitante de apertura de oficina de núcleo y del solicitante de traslado de oficina instalada no son homogéneos, pues el de éste, a tenor del Reglamento es un derecho subjetivo respecto del que la Administración corporativa ha de limitarse a comprobar que se cumplen en el caso concreto los requisitos que exige el ordenamiento, mientras que el del primero, titular también de un derecho si el núcleo existiese, encuentra limitado o condicionado su derecho a la declaración de que el núcleo existe, que es más que una mera comprobación, dado el carácter, a estos efectos, de concepto jurídico indeterminado que tiene la noción del "núcleo"; y por ello se llegó a la conclusión de que elderecho a obtener el traslado, dadas las características que lo configuraban, es un derecho preferente al de que se tramite un expediente de apertura de oficina de farmacia. Sin embargo, en sentencia de 27 de junio de 1996 con invocación del precedente que puede suponer la sentencia de 3 de noviembre de 1983, se inclinó por la preferencia que otorga la prioridad temporal en la solicitud, al señalar que lo cierto es que en los supuestos de instalación y traslado de farmacias siendo datos esenciales el lugar de instalación de la oficina y la distancia hasta las demás abiertas al públicos, ha de entenderse que ambas solicitudes son incompatibles, por lo que resulta de aplicación el principio de que la prioridad en el tiempo otorga mejor derecho, lo que implícitamente puede comportar la primera de las soluciones antes apuntadas de suspensión de la solicitud de traslado hasta el momento de poder determinar su compatibilidad con la petición de apertura de nueva oficina de farmacia.

Ahora bien, de cualquier forma, ocurre que en el presente caso, frente a lo que sostiene la representación procesal de una de las partes recurridas, no estamos sólo y escuetamente ante un supuesto de determinación de prelación o de preferencia entre solicitud previa de apertura de nueva oficina de farmacia de "núcleo", sin designación inicial de local, y solicitud de traslado de oficina de farmacia con designación necesaria, desde el primer momento, de local, sino que también ha de atenderse, con el carácter preferente que otorga la naturaleza de los derechos fundamentales, al exacto cumplimiento de lo resuelto en un fallo judicial, consistente, como se ha dicho, en que la recurrente, doña Maribel abra su oficina de farmacia en el "núcleo" de población " DIRECCION000 ".

El Tribunal a quo es consciente de la interdependencia con que se presentan en el caso contemplado la cuestión de la preferencia o prioridad y la ineludible exigencia de dar cumplimiento al fallo de la sentencia de la Sala de la Audiencia Territorial de Granada, de fecha 6 de octubre de 1988. Y así otorga tal prioridad, en función de la designación de local, a la farmacéutica peticionaria del traslado y considera que encuentra una solución a la incidencia del pronunciamiento judicial sobre la apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo en la compatibilidad de ambas oficinas de farmacias señalando: "Esta conclusión [a la que llega en sus anteriores razonamientos dando preferencia al traslado] no se ve perturbada por la posible incoherencia de la Administración que deniega la apertura de una nueva oficina de farmacia en el mismo núcleo al que posteriormente autoriza el traslado, puesto que, como se acredita tras la diligencia para mejor proveer practicada, dicho núcleo tenía extensión suficiente para que en el caso de que la Sala de Granada estimara el recurso [como realmente ocurrió] pudieran coexistir, de forma reglamentaria, dos farmacias. Por este último razonamiento, tampoco se puede deducir que la petición de traslado impidiera de forma absoluta el ejercicio del derecho a designar local concreto de la actora, ya que aun encontrándose una farmacia instalada por traslado -consecuencia de no haber obtenido suspensión de la ejecutividad del acto administrativo autorizatorio del traslado- no por ello se vió desposeída de su derecho a abrir una farmacia en este núcleo escogido"; y añade que no se ve afectado el derecho de la recurrente a ejercer la actividad profesional en el núcleo escogido por ella, "puesto que no se ha producido pronunciamiento administrativo alguno acerca de este derecho que tiene reconocido, y que puede desarrollar en otro local que guarde las distancias con la farmacia ya existente, por ser ello posible habida cuenta de la extensión del citado núcleo".

Sin embargo, no puede compartirse esta solución dada en la instancia porque se traduce en una real inejecución de la reiterada sentencia de la Sala de la Audiencia Territorial de Granada, ya que o bien impide a la recurrente, doña Maribel de manera absoluta, la apertura de la oficina de farmacia en el núcleo " DIRECCION000 ", o bien, en el supuesto de que se aceptara la coexistencia propugnada de tal oficina con aquella cuyo traslado se había autorizado administrativamente, mediante una ubicación en lugar distinto del solicitado por la recurrente, no se está en la seguridad de respetar adecuadamente la distancia reglamentaria que resulta del citado artículo 3.2 del RD 909/1978, cuyo mantenimiento debe entenderse que formaba parte del derecho reconocido a aquélla en la sentencia que trata de ejecutarse, ya que para ello ni siquiera bastaría con que el núcleo tuviera la dimensión física suficiente si por la concreta instalación de la oficina trasladada resulta que la de nueva apertura ha de desplazarse hasta extremos marginales incompatibles con la debida atención al núcleo para el que fue otorgada la instalación. Y es que, a estos efectos, no puede ignorarse que es inejecución del fallo no solo el incumplimiento directo de lo en él decidido (la materialización del derecho reconocido a la apertura en el núcleo), sino también lo que este Tribunal antes y después el Tribunal Constitución, en STC 167/1987, de 28 de octubre, han denominado la "insinceridad de la desobediencia disimulada por parte de la Administración" que se traduce en un cumplimiento defectuoso o meramente aparente de la sentencia, como el que se produciría si se permitiese a la recurrente la apertura de su oficina farmacia en el núcleo pero en lugar inadecuado, por su marginalidad, para la prestación del servicio farmacéutico al núcleo judicialmente reconcedido, por mor de la distancia exigible con respecto a la oficina de farmacia trasladada precisamente en virtud de una autorización que otorga la propia Administración corporativa. En tales términos no podría sino entenderse que se vacía de contenido el derecho y que la posibilidad de prestación del servicio farmacéutico que sereconoce en sentencia es solo aparente.

Así pues, las anteriores razones justifican la estimación del recurso de casación por los indicados motivos segundo y tercero y que, sin necesidad de examinar los restantes que se articulan en el escrito de formalización del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102. 3º LJ, se haya de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareció planteado el debate.

En la demanda que contenía la pretensión objeto del proceso de instancia se interesaba la anulación de los siguientes acuerdos: del Colegio de Farmacéuticos de Málaga, de 20 de septiembre de 1988, y del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos, de 1 y 2 de febrero de 1990 que otorgaron a doña Amanda autorización para trasladar su oficina de farmacia de la barriada " DIRECCION001 " a la del " DIRECCION000 ", ambas de Málaga, y del mismo Consejo General, de 19 de abril de 1990 que, revocando el anterior del Colegio de Málaga de 11 de julio de 1989, denegaba a la actora autorización para la apertura de nueva farmacia en la calle DIRECCION002 , Bloque NUM000 , local NUM001 . Asimismo, se solicitaba la declaración de la situación jurídica individualizada consistente en que correspondía a la demandante la apertura sin más impedimentos de la oficina de farmacia, y en el abono de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los acuerdos adoptados.

La relación de hechos acaecidos en el desarrollo de la peticiones que recoge la propia sentencia de instancia en su fundamento segundo es la siguiente: "La actora solicitó permiso para apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo constituido por el Conjunto residencial >, con fecha 14 de agosto de 1984. La desestimación en vía administrativa de su petición origina el planteamiento de un recurso jurisdiccional ante la Audiencia Territorial de Granada. En 14 de agosto de 1987, la codemandada [doña Amanda ] solicita autorización de traslado de su oficina de farmacia al conjunto residencial " DIRECCION000 ". El 6 de octubre de 1988 se produce sentencia estimativa del recurso interpuesto por la demandante, concediéndole el derecho a abrir una nueva oficina de farmacia en el núcleo designado. Dicha sentencia es confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de enero de 1989. El 17 de octubre de 1988 se aporta un plano señalando local concreto por la demandante. El 11 de julio de 1989 se acuerda por el Colegio de Farmacéuticos autorizar a la demandante la instalación de la oficina de farmacia en el local designado al efecto. Dicho acuerdo es recurrido en vía administrativa por la hoy codemandada [doña Amanda ], que tenía abierta su farmacia desde la resolución de 20 de septiembre de 1988, y es estimado dando lugar al recurso jurisdiccional presente. Paralelamente, el acuerdo autorizando el traslado fue recurrido por la actora, siendo desestimado el 2 de febrero de 1990, por lo que también se encuentra impugnado por este proceso".

La indicada relación de hechos debe completarse, además, con los siguientes datos: a) la autorización de traslado otorgada por la Administración a doña Amanda incorporaba la advertencia de la existencia de la solicitud de nueva oficina de farmacia para el mismo núcleo " DIRECCION000 "; b) por Auto de la Sala del Tribunal Superior de Justicia, de 18 de noviembre de 1990, dictado en pieza separada dimanante del recurso contencioso-administrativo 844/1990 y confirmado por Auto de esta Sala de 24 de junio de 1993, se habían suspendido los actos administrativos recurridos que concedían el traslado de la farmacia a doña Amanda y del denegatorio de la apertura de farmacia a doña Maribel ; c) el acuerdo del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos, de 19 de abril de 1990, que deniega a la actora la apertura de oficina de farmacia en el mencionado local NUM001 , Bloque NUM000 , de la calle DIRECCION002 se fundamenta en que la distancia con la de la doña Amanda , en el Bloque NUM001 , Parcela R- NUM000 es de 14 metros; y, d) según certificación obrante en el expediente, "en la Urbanización > no existía ningún local comercial a una distancia superior a 500 metros y ni siquiera a más de 250 metros del local de doña Amanda ".

Pues bien, cualquiera que sea la posición sobre la prioridad en vía administrativa entre peticiones de apertura de nueva oficina de farmacia y de traslado de una ya instalada para el mismo núcleo, resulta incuestionable que, en el presente caso en el que media una sentencia que reconoce el derecho a la apertura, es este derecho, que resulta garantizado por la propia Constitución, el que ostenta preferencia absoluta en cuanto supone la adecuada ejecución de un fallo judicial, que constituye una de las manifestaciones del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Y, aunque los actos de la Administración corporativa impugnados no se pronuncien directamente sobre el derecho reconocido judicialmente a la actora a la instalación de su oficina de farmacia en el núcleo, como el mantenimiento de su eficacia puede vaciar de contenido tal derecho, no asegurando la posibilidad de la instalación judicialmente reconocida, en términos adecuados, y, al mismo tiempo, el respeto a la distancia de otras oficinas de farmacia que resulta inherente a tal reconocimiento por aplicación del artículo 3.2 del Real Decreto, en concreto de la que por traslado se autorizaba a ubicar en torno a la misma calle DIRECCION002 del núcleo, deben anularse tales actos y declararse el derecho de la actora a la ubicaciónde su oficina de farmacia en el lugar por ella designado en el núcleo " DIRECCION000 " de Málaga.

Por el contrario, no puede ser acogida la pretensión actora relativa al reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración corporativa por la denegación de la apertura de la oficina de farmacia, pues es conocida la reiterada doctrina de esta Sala que considera que la mera anulación de los actos administrativos no lleva aparejada la indemnización de daños y perjuicios, si no se anuda a ella la producción efectiva de unos daños evaluables económicamente, individualizados y antijurídicos, en el sentido de que no haya un deber jurídico de soportar. Circunstancia éstas que no resultan suficientemente acreditadas en autos, a pesar de la referencia en el fundamento jurídico quinto de la demanda al daño emergente y al lucro cesante, si se tiene, además, en cuenta que la actora obtuvo la suspensión de los actos administrativos y que, según reconoce en su escrito de formalización del recurso de casación, tiene abierta su farmacia en el núcleo.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de casación y casar la sentencia recurrida. Estimación que supone casar la sentencia de instancia y que, al resolver lo procedente dentro de los términos en que se planteó el debate en instancia, se anulen los actos administrativos impugnados, reconociendo a la recurrente su derecho a ubicar la oficina de farmacia en el lugar por ella designado, sin que proceda la imposición objetiva de las costas (art. 102.3 LJCA), sino que las de la instancia deben ser satisfechas conforme a las reglas generales y las del recurso por cada parte las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,