STS, 12 de Noviembre de 1997
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Noviembre 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por la entidad MERIDIANO, S.A. COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS, representada por el Procurador Don Leon Carlos Alvarez Alvarez, contra la sentencia dictada con fecha 20 de septiembre de 1.991 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, en el recurso nº 564/88, sobre prohibición de efectuar enterramiento en el término municipal de Puerto Real; siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PUERTO REAL, representado por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal.
Dicho Tribunal dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad mercantil MERIDIANO, S.A., Compañía Española de Seguros, representada por el Procurador Sr. Escribano de la Puerta, como propietaria de la empresa Pompas Fúnebres La Nacional, contra los acuerdos del Ayuntamiento de Puerto Real que recoge el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia, los que consideramos ajustados al ordenamiento jurídico. Sin costas".
La sentencia referida contiene entre otros el siguiente Fundamento Jurídico:
A instancias de Pompas Fúnebres Virgen del Rosario S.A. la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Puerto Real (Cádiz), en sesión celebrada el 25 de noviembre de 1.986, adoptó el acuerdo de comunicar a la aquí actora, empresa LA NACIONAL que para realizar enterramientos en éste término municipal deberán estar legalmente establecida y solicitar la correspondiente Licencia de Apertura, y solicitando que la Corporación especifique los artículos o normas reglamentarias que lo fundamentan, dicha Comisión municipal, el 27 de enero de 1.967 ratifica dicho anterior acuerdo por el que se le prohibe a dicha empresa realizar enterramientos en éste término municipal, de conformidad con lo establecido en el art. 43 del Decreto de 20 de julio de 1.974 Cadaveres y Cementerios por el que se aprueba el Reglamento de Polícia Sanitaria Mortuoria. Interpuesto recurso de reposición por la sociedad mercantil Meridiano Compañía Española de Seguros S.A., propietaria de la empresa Pompas Fúnebres La Nacional, alegando indefensión al no habersele concedido el trámite de audiencia, a la vez que alega interpretación errónea del art. 43 que la resolución cita, siendo desestimado por silencio administrativo. Se solicita sentencia que declare la incompetencia del Ayuntamiento de Puerto Real para adoptar el acuerdo que se impugna; en segundo lugar se declare la nulidad de todo lo actuado, y, por último, si no se estiman las anteriores peticiones, se deje sin efecto el acuerdo recurrido por no ser ajustado a derecho.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fué admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Leon Carlos Alvarez Alvarez en representaciónde la entidad mercantil Meridiano, S.A., Compañía Española de Seguros; igualmente se personó el Procurador Don Luciano Rosch Nadal en representación del Excmo. Ayuntamiento de Puerto Real, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo, fué fijado a tal fín el día 5 de noviembre de
1.997, en cuya fecha tuvo lugar.
Se acepta únicamente el primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada, y además:
La resolución del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Sevilla, rechaza los tres pedimentos de la parte actora que se recogen en su primer razonamiento y se reproducen en el Antecedente de Hecho segundo de esta sentencia, partiendo de la condición de servicio público mínimo municipal de los cementerios -que recoge el artículo 26.1.a) de la Ley 7/85-, al que hay que anudar la reserva formal que de los llamados "servicios mortuorios" el artículo 86.3 de la misma disposición atribuía a las Entidades Locales; añadiendo acertadamente que ni ello empece a la prevalencia de las disposiciones estatales que revistan el carácter de legislación básica, ni tampoco a las competencias concurrentes de las Comunidades Autónomas, cuya ulterior aprobación constituye requisito "sine qua non" para el desarrollo de los servicios mortuorios con carácter de monopolio, y aludiendo, en fin, al desarrollo de las pretensiones que corresponden a tal servicio a través de ordenanzas municipales. Las afirmaciones que en ese preciso sentido se vierten en la sentencia recurrida son correctas, exceptuando la cita que aplica el artículo 5º. b) a) de la Ley de Bases del Régimen Local, que ha sido declarado inconstitucional por sentencia 214/89 dictada por el Tribunal de este orden, pero sin que ello afecte al fondo de los razonamientos antes mencionados.
La parte actora y apelante insiste en esta instancia en la falta de competencia del Ayuntamiento de Puerto del Real para acordar la prohibición antedicha, fundándose en la circunstancia de que la corporación aludida había manifestado en un primer momento (25 de agosto de 1.986, ante las quejas de otras sociedades funeraria por lo que consideraban un ilegítima inmisión de la recurrente en el ámbito de su actuación), que el Ayuntamiento carecía de competencia alguna en el asunto, y significando la procedencia de remitir su petición al Juzgado de Guardia de la localidad. Según la actora, ello evidentemente se contradice con la circunstancia de que la misma Comisión de Gobierno, en sesión celebrada posteriormente, rectificase su primera postura al imponerle la prohibición de efectuar enterramientos en el término municipal que ha dado lugar al presente recurso.
Este primer argumento, ahora reproducido, carece de fundamento, ya que no es lo acertado o desacertado de la primera resolución la causa determinante de la genérica competencia municipal en la materia, sino la normativa legal reguladora de la prestación de servicios funerarios y enterramientos que, ya ha quedado establecido, si corresponde al Ayuntamiento respectivo con las limitaciones que han quedado expuestas.
Tampoco puede prosperar la impugnación basada en la supuesta nulidad de todo lo actuado por falta de audiencia del recurrente con carácter previo al acuerdo cuestionado. Acertada o desacertadamente la Comisión de Gobierno estimó que la entidad mercantil "Meridiano, S.A." estaba desarrollando ilegalmente una actividad constitutiva de un servicio público para cuyo desarrollo se precisaba previa autorización municipal, y esa razón es suficiente para intimarle al cese de tal actividad, sin perjuicio de que recababa por el legal representante de dicha compañia la razón de la prohibición, se comunicase ésta en forma al solicitante y se le concediesen los recursos procedentes contra la misma. La circunstancia, alegada asimismo como motivo de nulidad, de que no se dé número de expediente al conjunto de actuaciones practicadas en vía administrativa hasta tener noticia de la interposición del recurso contencioso, puede constituir sin duda una irregularidad procedimental; pero no se puede asimilar a la nulidad radical que pretende la parte actora, puesto que no se han omitido trámites esenciales, ni prescindido de manera absoluta del procedimiento establecido, tal como exige el artículo 47 c) de la Ley de 17 de julio de 1.958, habiendo gozado el administrado de todos los resortes necesarios para ser oído, e impugnar, en vía administrativa primero y en vía jurisdiccional más tarde, la decisión que le perjudicaba.
Refiriéndose a lo que constituye propiamente el fondo del asunto, "Meridiano, S.A." reitera su solicitud en esta instancia de que se deje sin efecto el acuerdo municipal impugnado, sosteniendo la inaplicabilidad del único precepto invocado en la resolución que se combate: el artículo 43 del Decreto 2263/74, referente a Policía Sanitaria Mortuoria. En ese precepto, y después de indicarse en el anterior artículo 42 que en toda población mayor de diez mil habitantes deberá existir, por lo menos, una empresa funeraria -privada o municipal- que reúna determinados requisitos, se estipula que la autorización para elestablecimiento de toda empresa funeraria corresponderá otorgarla a la Autoridad municipal, previa la emisión de los informes que allí se determinan.
Sostiene, sin embargo, la recurrente que el artículo 43 únicamente es aplicable en los casos en que se solicite, efectivamente, el establecimiento de la empresa -mediante la apertura de la correspondiente sucursal o agencia- en el territorio demarcación de un Ayuntamiento; pero que, en tanto que así no ocurra, no existe prohibición legal alguna que pueda impedir a las empresas funerarias autorizadas legalmente a desarrollar su actividad en otro, u otros, términos municipales que se ocupen de solicitar las correspondientes licencias de inhumación y practicar enterramientos en un municipio diferente, por la simple circunstancia de no haberse establecido permanentemente en él. Por el contrario, la sentencia impugnada parte del carácter concesional -siquiera el artículo 43 emplee la palabra "autorización"- del servicio de pompas fúnebres, como forma de gestión indirecta de servicios públicos, subrayando que este tipo de relaciones, al igual que los contratos, surgen a la vida del Derecho a virtud del acto formal de su otorgamiento, y declarando que cuando sean empresas particulares las que ejecutan los servicios indicados nos hallamos ante auténticas concesiones administrativas emanadas de las facultades competenciales atribuídas a los Ayuntamientos por los artículos 26.1.a) y 86.3 de la Ley 7/85, quienes gozan de la facultad de regular su ejercicio, y de prohibir, consiguientemente, al que no reúna la condición de concesionario el ejercicio de esa actividad; actividad que ha de considerarse encaminada a la satisfacción de un servicio público antes que al de empresa mercantil.
Como ya ha quedado indicado en el primer Fundamento de Derecho de esta resolución, nada se puede objetar al carácter de servicio público mínimo a cargo del municipio -por sí o asociado a otros entes de igual carácter- que se otorga a la existencia de cementerios (artículo 26.1.a), ni tampoco a las competencias que la ley le atribuye (artículo 25.2.J) de la misma norma) en lo que se refiere a la ordenación de los servicios funerarios. Se trata de competencias eminentemente reservadas en favor de los Ayuntamientos, que pueden ser gestionadas, bien de forma directa, bien a indirectamente a través de alguna de las fórmulas establecidas en el artículo 85.4 de la Ley de Bases del Régimen Local; pero lo que asimismo resulta indudable es que la regulación de la gestión del servicio debe efectuarse de alguna de esas maneras, cuya determinación concreta corresponde, precisamente y con carácter indelegable, al Pleno de la corporación municipal respectiva, tal como establece el artículo 22.2. f) de la misma Ley.
Así pues, no puede dudarse de la potestad autoorganizativa de los Ayuntamientos en lo que se refiere a los modos de gestión del servicio público funerario, sometida únicamente a lo establecido en la legislación estatal y autonómica en la medida que la competencia para regularlo venga atribuída a tales entes superiores, y sometida también a la aprobación de la correspondiente Comunidad Autónoma si se trata de ejecutar los servicios indicados en régimen de monopolio, posibilidad hoy en día suprimida en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 del Real Decreto Ley 7/96.
Ello no obstante, la falta de toda regulación municipal de prestación del servicio funerario, tal como ocurre en el caso sometido a debate, y que se evidencia por la inexistencia de una normativa de carácter local que lo reglamente de manera expresa, habiendo necesitado la Comisión de Gobieno del Ayuntamiento de Puerto del Real acudir a la invocación del artículo 43 del Reglamento de Policía Mortuoria de carácter estatal como único precepto aplicable que ampare su decisión, invalida el razonamiento de la sentencia recurrida acerca de que la inexistencia de una previa concesión de gestión del servicio funerario en favor de la empresa recurrente suponga "per se" la facultad de prohibir el desarrollo de la actividad de ésta en el término municipal respectivo. No se ha acreditado la existencia de una ordenación aprobada por el Ayuntamiento Pleno de Puerto del Real en orden a la prestación del servicio funerario, al cual hubiese debido de atenerse la recurrente, ni tampoco el otorgamiento de concesión alguna con carácter exclusivo a cualquier otra persona o entidad jurídica.
Por otra parte ha de recordarse que la facultad de aprobar las formas de gestión de los servicios públicos municipales, y también la de aprobación de Ordenanzas de cualquier tipo, corresponde con carácter indelegable al Ayuntamiento Pleno, por lo que, y aun admitiendo hipotéticamente que el acuerdo impugnado pudiese sustituir -como expresión de la voluntad de un órgano municipal que es- a la necesaria reglamentación del servicio público funerario, siempre resultaría evidente la incompetencia para adoptar ese acuerdo por parte de la Comisión de Gobierno, en lugar de por el Pleno.
Cierto es que en su misión de velar por la correcta prestación del servicio público indicado, el Ayuntamiento conservará, aún en el caso presente, la facultad de exigir que la conducta de quienes lo desempeñen se ajuste a las prescripciones legales vigentes, sea en el aspecto sanitario (artículo 42.3.e) de la Ley General de Sanidad), sea en otro cualquiera. Lo que no le será posible es negar la posibilidad de desempeñar en su territorio la actividad constitutiva del servicio, a no ser que ese desempeño implique laviolación del artículo 43 del Decreto 2263/74 en el que se basa la prohibición objeto de recurso, y que es la resolución cuya legalidad se encuentra sometida a revisión jurisdiccional.
El artículo 43 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria se limita a someter a la necesidad de obtener licencia municipal la autorización para el establecimiento de toda empresa funeraria, previa la obtención de determinados informes. La recurrente ha acreditado que posee ese informe favorable mediante certificación expedida por la Delegación Provincial de la Salud, si bien admite que su establecimiento como Agencia de Pompas Fúnebres se residencia en el municipio de Cádiz, capitalidad de la provincia a la que pertenece el Ayuntamiento de Puerto del Real. A falta de una regulación legal más específica, sea de carácter municipal o de otro orden, no puede sostenerse que el precepto indicado imponga la necesidad de obtener licencia para ejecutar actos profesionales concretos en cada uno de los municipios en los que se haya de desarrollar la actividad ya autorizada, aún cuando no se pretenda el establecimiento efectivo de la empresa en cualquiera de ellos, puesto que ello supondría efectuar una indebida interpretación extensiva de la obligación impuesta.
La conclusión que se deriva de lo expuesto es la procedencia de anular el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Puerto del Real de 27 de enero de 1.987, y su posterior confirmación por silencio administrativo, sin que a ello pueda ser obstáculo la limitación operada por el artículo 139.3 del Reglamento de Ordenación de Transportes Terrestres de 28 de septiembre de 1.990 que alega la parte apelada en esta instancia, y que, efectivamente, establece que la prestación del servicio de transporte funerario debe tener su origen en el Municipio en el que la empresa de pompas fúnebres tenga su sede (cuya nulidad por supuesta contravención de otros preceptos legales de rango superior ha sido desestimada por esta misma Sala en Sentencia de 5 de junio de 1.997). La razón no puede ser más clara: el Reglamento de Transportes es una disposición de carácter posterior, y por tanto inaplicable, al supuesto planteado.
No hay motivos que aconsejen la imposición de costas en ninguna de ambas instancias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por "Meridiano, S.A.", Compañía Española de Seguros, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla en los presentes autos con fecha 20 de septiembre de 1.991, que revocamos expresamente, y estimamos el recurso contencioso formulado por dicha entidad contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Puerto del Real de 27 de enero de 1.987 y la posterior desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el mismo, declarando la nulidad de dicho acuerdo por no ser conforme a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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