STSJ Andalucía 2114/2017, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | JESUS RIVERA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:10299 |
| Número de Recurso | 1230/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2114/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO NÚMERO 1230/2012
SENTENCIA NÚM. 2114 DE 2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1230/2012, de cuantía indeterminada, interpuesto por la entidad mercantil "TANATORIO Y FUNERARIAS DEL SUR, S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales Don José Gabriel García Lirola, y dirigido por por el Letrado Don Ernesto García- Revijano Garnica, contra el AYUNTAMIENTO DE CARBONERAS (Almería), representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Sánchez Sánchez, y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Campos Sánchez; interviniendo, como codemandada, la entidad mercantil "TANATORIO DE CARBONERAS, S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes de Felipe Jiménez-Casquet, y asistido por el Letrado Don Manuel González Marín.
En fecha 10 de octubre de 2012, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la disposición que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 8 de julio de 2014, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dicte "... en su día Sentencia por la que se declare la nulidad de las
siguientes disposiciones del Reglamento del Servicio de Tanatorio Municipal de Carboneras publicado en el BOPA del 20 de agosto de 2012: 1.- El artículo 10, in fine, cuando señala que "además el concesionario, arrendatario o empresa adjudicataria del servicio, asumirá la obligación de prestar los servicios de traslados de cadáveres dentro del Municipio (del domicilio al Tanatorio y desde éste al cementerio), para lo que deberá disponer de vehículo acondicionado para tal finalidad" . 2.- El artículo 11. El apartado de Tarifas del Reglamento".
Dado traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 3 de diciembre de 2014, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se "... dice Sentencia por la que, desestimando íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo, declarando la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y ello con imposición de costas a la recurrente".
En el mismo trámite, la entidad mercantil codemandada presentó, en fecha 21 de enero de 2015, escrito de contestación a la demanda, en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se "... acuerde haber lugar a desestimar la misma, declarando ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, con expresa condena en costas a la parte actora".
Acordado el recibimiento a prueba por el plazo legal, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.
Declarado concluso el período de prueba, se acordó el trámite de conclusiones, que fue evacuado por todas las partes, excepto por la Corporación Local demandada, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Carboneras (Almería), de fecha 25 de mayo de 2012, por el que se aprueba definitivamente el Reglamento del Servicio de Tanatorio Municipal de Carboneras.
La parte actora cuestiona el artículo 10, in fine, 11 y el apartado de Tarifas del precitado Reglamento.
El artículo 10, in fine, del censurado Reglamento dispone que "además el concesionario, arrendatario o empresa adjudicataria del servicio, asumirá la obligación de prestar los servicios de traslados de cadáveres dentro del Municipio (Del domicilio al tanatorio y desde éste al Cementerio), para lo que deberá disponer de vehículo acondicionado para tal finalidad" .
Por su parte, el artículo 11 establece que "por la prestación del servicio que tiene encomendado, la empresa adjudicataria percibirá de los usuarios las tarifas que resulten de aplicación en cada momento, determinándose la tarifa vigente para el denominado servicio básico, que comprenderá los servicios de traslados dentro del municipio, enferetramiento, féretro/ataúd básico y uso de instalaciones completas del edificio tanatorio (Sala privada, sala general y capilla), documentación, derechos parroquiales, adornos florales e incineración (opcional). Igualmente la empresa vendrá obligada a satisfacer, en su caso, el canon estipulado en el contrato a favor del Ayuntamiento" .
La entidad mercantil recurrente aduce, en síntesis, que dichos preceptos infringen la normativa en materia de liberalización de los servicios funerarios, porque imponen a la concesionaria del servicio de tanatorio que preste una serie de servicios que no forman parte del servicio de tanatorio, lo que provoca, lisa y llanamente, desde un punto de vista práctico, barrer del mercado a todos aquellos operadores distintos del que haya resultado concesionario del servicio de tanatorio. Es decir, el Reglamento persigue claramente que todos los servicios se presten por un solo operador (el que haya resultado adjudicatario del contrato de servicio supuestamente de tanatorio).
En lo que atañe al apartado de "Tarifas", dice la parte actora que no se establece un precio para cada uno de los servicios, sino que se fija una tarifa única e indivisible, sin que sea posible escoger entre los servicios proporcionados, más allá de la incineración (única que aparece identificada como opcional, pero sin señalarse si está incluida o no en la tarifa del servicio básico y de ser cuál sería su importe). Es decir, el consumidor o usuario debe contratar el servicio completo (el "servicio básico"), lo que supone una intolerable restricción de la competencia dejando fuera al resto de los competidores distintos del concesionario, creando así el
Ayuntamiento un monopolio. Se está imponiendo al consumidor la obligación de percibir la totalidad de los servicios funerarios de forma conjunta y por un precio global, eliminándose sus posibilidades de elección, lo que determina la vulneración del principio de libertad de empresa proclamado en el artículo 22 del Real Decreto-Ley 7/1996, debiendo considerarse nulos los preceptos mencionados y el apartado de Tarifas del Reglamento por vulnerar el principio de jerarquía normativa, siendo nulos de pleno derecho en aplicación del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
El Ayuntamiento de Carboneras (Almería), en su contestación a la demanda, se limita, en el fundamento de derecho segundo, a decir que "tanto en las distintas resoluciones recaídas en el expediente administrativo, como en la propia fundamentación de la resolución recurrida, se encuentra suficientemente explicitados los fundamentos en que basa esta administración la legalidad de la resolución impugnada, dándolos por reproducidos en su integridad" .
La entidad mercantil codemandada, luego de hacer relato de la normativa que estima de aplicación, en lo que se refiere a la alegada infracción de la normativa en materia de los servicios funerarios", alega, expuesto en un apretado resumen, que la legislación permite la concurrencia de servicios públicos con la actividad privada en determinados sectores. Dice que el servicio no se puede considerar prestado, en ningún caso, en régimen de monopolio, toda vez que existen varias empresas que realizan los servicios y prestaciones funerarias en formas distintas (domiciliaria) o en instalaciones propias distantes escasos kilómetros de la localidad (actualmente, con instalaciones propias en la misma localidad). El concesionario puede prestar en igual forma dicho servicio a través del denominado servicio básico cuya tarifa ha sido determinada por el Ayuntamiento en beneficio del usuario final que desee ese servicio en particular, servicio que ni es único ni excluyente.
En lo que respecta a la infracción de normativa en materia de competencia desleal, la entidad codemandada expone que los preceptos cuya nulidad se insta son ajustados a derecho, pues establecen garantías y servicios respecto de los usuarios finales sin limitación o restricción de competencia, como lo demuestra el hecho de que a la actora no se le ha impedido el disponer de instalaciones en el municipio.
La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 11 de mayo de 2005 (recurso de casación 6375/2001; ponente, Excmo. Sr. Don Octavio Juan Herrero Pina), dejó dicho...
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